André, Christophe, L'obligation de modérer le dommage en droit interne, in: Recueil Dalloz 2002 at page 307 et seq.
Christophe André, Docteur en droit, ATER à l'Université de Paris-XIII
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En effet, l'obligation de rechercher un contrat de remplacement constitue le corollaire le plus courant de l'obligation de modérer le dommage. Cela apparaît très nettement dans la Convention de Vienne du 11 avr. 1980 sur la vente internationale de marchandises mais aussi, et plus largement, en droit comparé.
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Tous les systèmes juridiques qui consacrent une disposition spéciale à l'obligation de modérer le dommage la sanctionnent par une réduction d'indemnités. C'est le cas dans plusieurs droits de tradition romaine, mais aussi et surtout dans les systèmes de common law où l'obligation s'est initialement et principalement épanouie sous le nom de « duty of mitigation ». Ainsi, en droit anglais, la règle a été dégagée dès le XIXe siècle par les tribunaux soucieux de renforcer le contrôle de l'évaluation des dommages-intérêts en matière contractuelle. Une série d'arrêts rendus au tournant du XIXe et du XXe siècle a contribué à affiner cette obligation dont on infère trois conséquences principales : d'abord, la victime ne peut être indemnisée du dommage qu'elle pouvait éviter ; ensuite, elle peut demander l'indemnisation des frais qu'elle a exposés en cherchant à contenir le dommage ; enfin, le dommage évité ne saurait faire l'objet d'une indemnisation. La loi sur la vente de biens mobiliers corporels de 1979 (Sale of Good Acts), actualisant un texte de 1893, a consacré la règle dans ses art. 50 et 51. Le même schéma peut être observé en droit américain : après une lente émergence jurisprudentielle du principe, initiée au XVIIe siècle, le mécanisme de la mitigation of damages a reçu plusieurs consécrations textuelles dans le Uniform Commercial Code (art. 2.708 et 2.713) et fut réaffirmé dans le Second Restatement on Contracts.
La Convention de Vienne du 11 avr. 1980 sur la vente internationale de marchandises dispose dans son art. 77 que « la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait pu être évitée ». Un effet identique peut être observé dans les Principes relatifs aux contrats du commerce international, dits « principes Unidroit », dont l'art. 7.4.8 précise que « le débiteur ne répond pas du préjudice dans la mesure où le créancier aurait pu l'atténuer par des moyens raisonnables » et que « le créancier peut recouvrer les dépenses raisonnablement occasionnées en vue d'atténuer le préjudice ».
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L'adage Volenti non fit injuria retire au fait dommageable tout caractère blâmable, du moins lorsqu'il s'agit d'un dommage matériel.
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En matière de mitigation, c'est après la production du dommage - mais avant son évaluation judiciaire - que se situe la faute de la victime : on ne requiert des mesures raisonnables de la part du créancier qu'une fois le dommage réalisé.
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En définitive, l'arrêt de la Cour d'appel de Douai confirme l'intuition de certains auteurs selon laquelle les juges du fond se montrent sensibles à l'obligation de modérer le dommage qui apparaît en filigrane, même si elle n'est pas officiellement consacrée par les textes. Cette absence de fondement textuel n'est du reste pas un obstacle pour les cours et tribunaux qui s'en tiennent parfois à la normalité des comportements. La question de l'évaluation du préjudice témoigne ainsi, mieux que toute autre, d'une certaine « défaillance du juridique ».