Title
Jander, Klaus H. /du Mesnil de Rochement, Rudolf, Die Legal Opinion im Rechtsverkehr mit den USA, RIW 1976, at 332 et seq.
Content
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Die Legal Opinion im Rechtsverkehr mit den USA

Von Klaus H. JANDER, Doctor of Law, New York, und Rechtsanwalt Rudolf DU MESNIL DE ROCHEMONT, z. Z. New York

I. Einführung

Die erheblichen Unterschiede zwischen angloamerikanischem Rechtskreis und dem kontinental-europäischen lassen uns mit Hindernissen, leben. Wir kennen das aus dem Prozeßrecht und auch aus der rechtlichen Beratung multinationaler Unternehmen sowie nationaler Unternehmen mit erheblichen ausländischen Interessen. Bearbeiten Anwälte aus den common law - und civil law -Bereichen ein gemeinsames Mandat, so richten sie sich aufZeitverlust, Mißverständnisse und zusätzliche Kosten ein; heute nicht mehr wegen der räumlichen Distanz, wohl aber wegen der Tatsache, daß nur selten ein einwandfreies Arbeitsergebnis ohne größere Schwierigkeiten über die juristischen Grenzen gelangt; vor allem dann, wenn das ausländische Kontaktbüro selbst auf ein Rechtsinstitut des fremden Rechtskreises umsteigen muß, das dem eigenen Rechtskreis nach Form und Inhalt unbekannt ist.

Aus deutscher Sicht zeigt sich das Problem mit dem anwaltlichen Opinion Letter der englischen und amerikanischen Rechtspraxis. Ein solcher Opinion Letter ist eine besondere Art der Legal Opinion, des bekannten Rechtsgutachtens, das in dieser institutionalisierten Forminder deutschen Praxis weitgehend fehlt. Der Opinion Letter ist in internationalen Vorgängen mit Ländern des common law so üblich geworden, daß die vollständige Beherrschung des Instruments bei kontinentalen Kontaktbüros zur schlichten Zusammenarbeitsvoraussetzung gehört. Die vorliegende Darstellung, die sich der besseren Übersicht halber am amerikanischen Muster des Opinion Letter orientiert, will eine Anleitung für die Herstellung des vom Ausland erbetenen Opinion Leiter sein und dem besseren Verständnis bei der Prüfung und Einschätzung einer solchen Opinion dienen. Im übrigen unternimmt sie dien Versuch, das Institut des Opinion Letter dem deutschen Unternehmen und seinem Anwalt, dem Wirtschaftsprüfer und den Behörden als eine vielleicht brauchbare, weil informative, verläßliche und praktikable Arbeitsgrundlage aus der Hand des Anwalts bekannt zu machen. Sie könnte sich auch in der deutschen Praxis als ein dem Handelsregisterauszug, der IHK-Anfrage, der Kreditauskunft und vor allem der eigenen Prüfung in vieler Hinsicht überlegenes oder zusätzliches Informations- und Sicherungsmittel herausstellen.

Das anwaltliche Rechtsgutachten wird in den common law Ländern in typischen Zusammenhängen regelmäßig gebraucht: zur vorvertraglichen Information (z. B. über Eigentumsverhältnisse bei Grundstücken oder sonstigen größeren Kaufobjekten), zur Ausgestaltung von Verträgen (durch Ermittlung ihrer Konsequenzen), zur Prüfung und Bestätigung von Vertragsbestandteilen (als letzte und zusätzliche Sicherheit vor der Vertragsunterzeichnung, sowie vor dem im Vertrag festgesetzten Vertragsabschluß, dem

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"Closing"1), als Rückhalt für Verwaltungsbehörden (durch Bestätigung einer Genehmigungsvoraussetzung), zur Information über das Bestehen von vertraglich oder gesetzlich eingetragenen Eigentumsvorbehalten, oder zur Ermittlung von Regreßmöglichkeiten dritter Personen, als Bestand teil von Wirtschaftsprüfungen u. a. Der Begriff "Opinion Letter" hat sich dabei auf diejenigen Arten der Legal Opinion eingespielt, die der Anwalt über die eigenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Mandanten oder über die Qualität seiner Leistung referenzartig an Dritte abgibt. Der Opinion Letter tritt daher in erster Linie in folgenden drei Zusammenhängen auf:

Bei sämtlichen mittleren und größeren Verträgen wird der Opinion Letter als eine vertraglich vereinbarte Begutachtung der gegnerischen Partei und ihrer Leistung gefordert. Die Parteien geben sich damit vereinbarungsgemäß einen Existenz-, Legitimations- und Qualitätsnachweis vor dem endgültigen Vertragsabschluß, dem Closing Date. Die Partner einer Unternehmensübernahme schließen nicht ab, ohne den Opinion Letter über das gesellschaftsrechtliche, steuerliche und wirtschaftliche "good standing" der anderen Partei zu haben; der Vergleichs gläubiger fordert ihn vor seinen Entscheidungen von dem Vergleichsschuldner, die Bank von dem Darlehnsantragsteller. Insofern ist der Opinion Letter eine Art Referenz gutachten, das mit der Autorität und einer bestimmten Einstandspflicht des Anwalts oder der zeichnenden Anwaltsfirma ausgestattet ist.

Die anderen beiden Formen des Opinion Letter sind einerseits Bestandteil von Wirtschaftsprüfungen und andererseits von behördlichen Genehmigungsverfahren. Es gibt im wesentlichen keinen Prüfungsbericht, der nicht auf das Gutachten eines Anwalts zum "standing", den Verbindlichkeiten oder sonstigen rechtlichen, insbesondere gesellschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Verhältnissen des Klienten zurückgreift. An vorderster Stelle bei dem Opinion Letter im Behördenverfahren steht die Wert papier- und börsenrechtlich vorgeschriebene Opinion vor der Zulassung eines Wertpapiers für den öffentlichen Handel.

II. Die vertraglich ausbedungene Opinion

Amerikanische und englische Anwälte und ihre Mandanten sehen die Sicherheit des Opinion Letter als eine der wichtigsten Voraussetzungen für den Erfolg und die Bestandsfähigkeit eines Vertrages an. Das Sicherheitsbedürfnis bezieht sich auf Tatsachen und Rechtsfragen, die für den Bestand eines Vertrages wesentlich sind; beispielsweise auf die zugesicherte Eigenschaft einer Kaufsache, auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung, auf Voll machten und die rechtliche, steuerliche und wirtschaftliche Existenz des Vertragspartners. Hierzu nimmt der Anwalt eine Prüfung vor und übermittelt, soweit von ihm vertretbar, dem anderen Vertragspartner einen bestätigenden Opinion Letter. Bei Gesellschaften als Partei befaßt sich der Opinion Letter mit dem erwähnten gesellschaftsrechtlichen Status, bei Fusionen und Übernahmen geht es häufig außerdem um steuer- und kartellrechtliche Konsequenzen, bei Lizenzverträgen um die rechtliche und wirtschaftliche Bonität der Schutzrechte usw. Die steuerrechtliche Seite einer Transaktion wird, soweit der Vertrag reit bestimmten steuerlichen Qualitäten der anderen Partei steht oder fällt, durch eine tax opinion geklärt.

Warum sich die Vertragspartner zur Absicherung all dieser Fragen des anwaltlichen Opinion Letter bedienen, liegt einerseits am Fehlen geeigneter anderer Informationsquellen, wie z. B. eines Handelsregisters mit einer ähnlich ausgedehnten Anmeldepflicht und vergleichbarer Informationsbreite wie in der Bundesrepublik. Der Vertragspartner einer amerikanischen Gesellschaft ist auf eine verbindliche Auskunft über die Verhältnisse der Gesellschaft jedoch umso mehr angewiesen, als nach dem Recht mancher amerikanischer Bundesstaaten eine Gesellschaft behördlich oder gerichtlich aufgelöst oder in ihrer Existenz suspendiert werden kann, wenn die Gesellschaft bestimm ten gesetzlichen oder administrativen Verpflichtungen nicht nachkommt2. Ein solcher Eingriff kann bricht übersehen werden und ohne die sorgfältige Aufklärung durch einen guten Opinion Letter zum Verhängnis werden. Ähnliche Informationslücken können auch auf anderen Gebieten durch das stark ausgeprägte föderalistische System der Vereinigten Staaten entstehen, das Gesetzgebung und Verwaltung in fünfzig relativ selbständige Rechts- und Zutändigkeitsbereiche teilt und dadurch unübersichtlicher macht.

Zum anderen aber ist dieses Sicherheits- und Garantiebedürfnis ein eigenes Charaktermerkmal quer durch das gesamte common law. Vertragspartner geben bei einem wesentlichen Geschäft nichts aus der Hand, ohne als Gegenleistung nicht schon etwas mehr als nur das Versprechen zu besitzen, daß die Erfüllung vertragsgemäß gewesen ist oder sein wird. Der Gefahr des Fehlschlages, der Rückabwicklung oder einer Abwicklung über Schadensersatz beugt der Wirtschaftspartner pragmatisch vor; er akzeptiert nur eine solche Leistung, die von verantwortlicher dritter Seite geprüft und für gut befunden worden ist.

Um diesem Sicherheitsbedürfnis genügen zu können, unterliegt der Opinion Letter von seinem Ursprung, der Gutachterwahl und der Abfassung bis hin zur Verantwortlichkeit und Haftung einer Anzahl wichtiger Regeln, die nur in Spezialgebieten mehr oder weniger offiziell formuliert worden sind, sonst aber weitgehend auf standesrechtlicher oder einfach praktischer Grundlage beruhen.

1. Ursprung des vertraglichen Opinion Letter

Das Bedürfnis, einen bestimmten Punkt durch anwaltliche Opinion abzusichern, konkretisiert sich im Laufe der Vorverhandlungen eines Vertrages, sobald das Ziel und die Art der wechselseitigen Leistungen feststehen. Dann kann eine Partei unter Sicherheitsgesichtspunkten unter der Anleitung ihres Anwalts ermitteln, bei welcher ihrer Vorstellungen und Anforderungen, bei welcher Zusicherung und Versprechung der Gegenseite sie den Nachweis durch eine anwaltliche Opinion fordern will. Während der Vorverhandlungen wird der Umfang dieser Opinion-Verpflichtung mit ausgewogen und im Vertragstext werden die in Frage stehenden Tatsachen und Rechtsfragen möglichst genau formuliert3. Ein fachlich einwandfreier Vertrag muß präzise Feststellungen darüber. treffen, was jede Partei vor oder bis zum Closing an Unterlagen und anwaltlicher Opinion zu beschaffen hat. Ob die Parteien dabei die wechselseitige Erfüllung dieser Voraussetzungen als aufschiebende Bedingung des Vertrages oder ihr Fehlen als auflösende Bedingung gestalten wollen, bleibt dem Einzelfall überlassen. Letzteres geschieht häufig in der Weise, daß sich die Parteien für den Fall des Fehlens oder des Ungenügens einer für das Closing vorgesehenen Unterlage oder Opinion von sämtlichen Verpflichtungen aus dem angebahnten Vertragsverhältnis wechselseitig freistellen.

2. Gutachterwahl und Auftragsumfang

Der Umfang der sich aus einem Opinion Letter ergeben den Sicherheit, letztlich also das Maß seiner Brauchbarkeit,

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hängt von der hinter ihr stehenden Sorgfalt und Kenntnis ab. Das kann bei bedeutenden Verträgen zur Bindung des anderen Vertragspartners an eine bestimmte Anwaltsfirma mit besonderer Reputation führen, wobei aus dem Gesichtspunkt der Haftung auch ihr finanzielles Potential und die damit verbundene Unabhängigkeit von den Parteien eine Rolle spielen kann. Banken pflegen von ihren Kunden den Opinion Letter einer von ihnen selbst gewählten Anwaltsfirma zu verlangen, bevor sie sich für Bürgschaften, Darlehen, Finanzierungen oder als Emissionsbanken zur Verfügung stellen. Liegen keine solchen besonderen Vereinbarungen vor, beauftragt jeder Verhandlungspartner für seinen Opinion Letter sowie für die sachliche und formelle Überprüfung der Opinion der Gegenseite den eigenen Beratungsanwalt oder die eigene Kanzlei, die zugleich mit der Ausarbeitung des Vertrages befaßt ist.

Die Formulierung des Auftrages an den Gutachter ist - anders als bei dem Opinion Letter für den Wirtschaftsprüfer - in den Fällen des vertraglich formulierten Opinion-Themas nicht problematisch; selbst dann nicht, wenn sich der Auftrag an einen externen, nicht mit dem Vertrag befaßten Gutachter richtet. In jedem Fall liegt dem Auftrag der ausgehandelte Vertrag zugrunde, dessen Wortlaut für den Gutachter maßgeblich ist, wenn der Vertragspartner beim Closing Date mit dem Wortlaut und Umfang der Opinion zufrieden sein soll. Nur wenn der Vertrag ausnahmsweise ohne sorgfältige Formulierung der gewünschten Opinion abgeschlossen wurde, taucht das bei der dem Wirtschaftsprüfer zu erteilenden Opinion regelmäßig bestehende Problem auf, wie der Opinion Auftrag an den Anwalt zum Schutze des Mandanten vor unnötiger Offenbarung seiner Verhältnisse eingegrenzt werden kann4.

3. Herstellungstechnik

Da der Anwalt eine Rechtslage bestätigen soll, muß er in der Vorbereitungsphase erstens die Rechtsfragen ermitteln, von welchen das von der Opinion erwartete rechtliche Ergebnis abhängt. Ist der rechtliche Weg klar, muß zweitens festgestellt werden, inwieweit sich der gegebene Sachverhalt mit den rechtlichen Voraussetzungen deckt. Drittens ist der Sachverhalt auf seinen Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen.

a) Rechtsfragen

Ausgangspunkt ist die Ermittlung des örtlich und sachlich anwendbaren Rechts. Das wird in manchen Bundesstaaten und auf manchen Rechtsgebieten durch die dort vorhandenen Kodifikationen erleichtert. Andere Teile des Opinion Letters setzen intensive Forschungsarbeit unter den Vorentscheidungen voraus.

Methodisch wird für jede Rechtsfolge, die im Opinion Letter bestätigt werden soll, eine lückenlose Kette an rechtlichen Voraussetzungen zusammengestellt. Bei einem Kauf von Anteilen beispielsweise erwartet der Käufer unter anderem etwa folgende Bestätigung durch den An walt der Gesellschaft:

"U.S. Corp.'s authorized capital stock consists of 100 shares of capital stock, no par value, of which 75 shares are issued and outstanding, and all of such issued shares have been duly authorized, validly issued and are fully paid and non-assess able and owned by the stockholders, and no personal liability will attach to the ownership thereof."

Der Anwalt hat daher - ohne daß dies später im einzelnen im Opinion Letter ausgeführt wird - alle rechtlichen Voraussetzungen zu ermitteln, die ihn zu der im Vertrag geforderten Bestätigung berechtigen würden. "Duly authorized" setzt voraus, daß durch gültige Beschlüsse der Gesellschaft die Ausgabe der emittierten Aktien vor gesehen ist. Beschlüsse sind dabei hinsichtlich aller ihrer Wirksamkeitsvoraussetzungen auf die jeweils vorausgegangene Grundlage zurückzuverfolgen, was meist erst bei dem Certificate of Incorporation oder den By-laws endet und auch sämtliche Aufsichtsrats- oder Committees-Protokolle mit einbezieht. "Validly issued and fully paid" betrifft die Ausgabe der Aktien und ihre Bezahlung nach dem entsprechenden Beschluß des Board of Directors. In der Praxis liegt die Schwierigkeit hier weniger auf der rechtlichen Seite, als in dem späteren Schritt, dem Auf finden und Nachprüfen aller Einlagen. Dies gilt besonders für Fälle, in denen Aktien nicht gegen Barzahlung ausgegeben worden sind. Auf die Prüfung, ob ein Anteil "non assessable" (abgaben-, lastenfrei) ist, kommt es unter anderem auch deshalb an, weil es immer noch einige Bundesstaaten gibt, die gewisse Aktionäre einer persönlichen Haftung für Gehalts- und Arbeitslohnschulden unterwerfen, falls die Gesellschaft bestimmte Verpflichtungen nicht erfüllt5. Bestimmungen in dem Certificate of Incorporation oder in den By-laws können die Aktien ebenfalls belasten. Jeweils ist zu prüfen, inwieweit das Gesetz eines Einzelstaates auf auswärtige Gesellschaften angewendet wird, die gesellschaftsrechtlich an sich dem Recht ihres Gründungsstaates unterliegen, auf die aber durch einen Hauptgeschäftssitz oder bestimmte Geschäftstätigkeit auch Recht des Belegenheitsstaates anzuwenden sein kann.

Der Käufer von Anteilen will :ferner bestätigt haben, daß die Anteile dem Verkäufer gehören, daß sie "free and clear of security interests, liens, restrictions and claims" sind. Ersteres setzt rechtlich den Eigentumsnachweis vor aus, und um sicher zu gehen, daß eine Aktie nicht gepfändet ist, überzeugt sich der Gutachter von dem Besitz oder jedenfalls der Verfügungsgewalt des Mandanten. "Clear of security interests" ist die Aktie nur dann, wenn ihr Inhaber sie nicht sicherungsübereignet hat, was nach dem fast bundeseinheitlichen Handelsgesetz fast aller Bundesstaaten für eine Dauer von 21 Tagen auch ohne Herausgabe der Urkunde möglich ist6. "Restrictions" schließlich können in Form von Stimmverträgen bestehen, "claims" beispielsweise in Vorkaufsrechten Dritter. Bei Aktien einer im Staate Delaware gegründeten Gesellschaft muß besonders auf die rechtliche Möglichkeit geachtet werden, Pfändung oder Eigentumsübertragung an solchen Aktien auch ohne deren Übergabe vorzunehmen7.

Der Käufer der Aktiva eines Unternehmens will meist in ähnlicher Weise bestätigt haben, daß "the seller has good and marketable title to the assets being sold, free and clear of security interests, liens, restrictions and claims".

Eine wirksame Vertretung bei einem Rechtsgeschäft er folgt nur durch einen "duly authorized representative" oder "agent", so daß zu prüfen ist, was eine Gesellschaft nach Gesetz und Satzung für ihre wirksame Vertretung zu tun hat. Soweit für eine Handlung der Gesellschaft ein Vorstandsbeschluß erforderlich ist, sind die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Beschlusses zu untersuchen. Ge gebenenfalls ist auf eine Zustimmungsbedürftigkeit zu achten, denn ein "duly authorized by all necessary corporate action of the company" setzt auch jede erforderliche Mitwirkung Dritter voraus. Bei allen Verträgen einer Gesellschaft ist im übrigen auf den Geschäftsgegenstand zu achten, da sich die Gesellschaft nicht ultra vires bewegen darf.

Als Ergebnis dieser Arbeit an den Rechtsfragen müssen alle zu prüfenden tatsächlichen Voraussetzungen fest stehen, damit sich der Gutachter an die Prüfung des Sachverhalts machen kann.

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b) Subsumption des Sachverhalts

Beispiel der Aussage zum Status der Gesellschaft zeigt sich leicht, welcher Unterbau an rechtlich erheblichen Einzeltatsachen in vielen Fällen zur Subsumption unter die gefundenen rechtlichen Voraussetzungen aufzusuchen ist.

Der Status der Gesellschaft ergibt sich rechtlich aus dem Tatsachenmaterial, das der Anwalt mit dem "corporation check-up" ermittelt. Der Gutachter arbeitet sich in die Gesellschaftsdokumente ein, die Gründungsurkunde (Certificate oder Articles of Incorporation), die Satzung (B-laws oder Articles of Association), das Protokollbuch (Minutes), das Aktienbuch (Stock Ledger), und die Gesellschaftskorrespondenz. Unter Berücksichtigung der gestellten Rechtsfragen achtet er bereits auf die Gesetz- und Satzungsmäßigkeit der gefundenen Tatsachen und trägt alle wesentlichen Daten in standardisierte oder individuelle Arbeitsbögen ein. Insgesamt befaßt sich der corporation check-up üblicherweise mit den folgenden Punkten:

1. Firmenname, 2. Warenzeichen, 3. Gründungsstaat (anwendbares Recht), 4. Gründungsurkunde und -verfahren, 5. Unternehmensgegenstand, 6. Kapitalstruktur, 7. Geschäftstätigkeit außerhalb des Gründungsstaates (Konzessionen), 8. Satzung (Formalien, Geschäftsjahr, Vollmachten), 9. Protokollbuch und Buchhaltung (Anlage und Führung), 10. Finanzlage, Bankverbindungen, Versicherungen, Verbindlichkeiten, 11. Grund und Boden, Mietverträge, 12. Arbeitsrecht, Belegschaft, Tarifverträge, 13. Altersversorgung, 14. Besitzverhältnisse, Fluktuation, Stimmverträge, 15. Steuern, 16. Lizenzen, Genehmigungen, 17. Rechtsberatung, anhängige Prozesse.

Der Status der Gesellschaft kann ferner von der Geschäftsanmeldung der Gesellschaft (Application for Authority) in den von ihrem Geschäftsbetrieb betroffenen amerikanischen Bundesstaaten abhängen. Betreibt ein Unter nehmen Geschäfte von gewissem Umfang in Bundesstaaten außerhalb des Gründungsbundesstaates, so ist es in diesem Bundesstaat verpflichtet, einen Application for Authority einzureichen, einen dort ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen und zu unterhalten sowie die nötigen Steuererklärungen einzureichen. Die Entscheidung, in welchem Bundesstaat die Gesellschaft anzumelden ist, hängt von Art und Umfang ihrer dortigen Tätigkeit ab. Die meisten Bundesstaaten lassen schon ein in bestimmter Weise definiertes "doing business" ausreichen und nehmen nur bestimmte Tätigkeiten von der Anmeldepflicht aus. Meistens ist keine Anmeldung nötig bei der bloßen Unterhaltung eines Bankkontos, dem Verkauf über unabhängige Händler, oder dem Abschluß eines einzelnen Geschäftes, das innerhalb von dreißig Tagen abgewickelt ist. Unterläßt das Unternehmen eine nötige Geschäftsanmeldung, so zieht das erhebliche Konsequenzen nach sich. Alle fünfzig Bundesstaaten und der Distrikt 1 Columbia sowie die US-Territorien und Puerto Rico Beschränken einer nicht angemeldeten Gesellschaft die Rechte vor ihren Gerichten und setzen auch verschiedentlich Bußgelder im Zusammenhang mit der Nachzahlung von entgangenen Steuern fest. In Alabama, Arizona, Arkansas, Mississippi und Vermont können beispielsweise Verträge, die innerhalb dieser Staaten abgeschlossen wurden, auch dann nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Anmeldung nachträglich erfolgt ist. In etwa der Hälfte der Bundesstaaten ist auch die Klage durch einen Mittelsmann, einen Abtretungsempfänger, ausgeschlossen; mehrere Staaten, z. B. Alabama8 und Arizona9, bezeichnen Verträge einer anmeldungspflichtigen, aber nicht angemeldeten Gesellschaft ausdrücklich als "void" (nichtig), während die Gesetze von California, Idaho, Indiana, Lousiana, New Hampshire, Ohio u. a. den Ausdruck "unenforceable" (undurchsetzbar) verwenden, aber die Durchsetzung durch Mittelsmänner nicht oder nur dann ausschließen, wenn diese vom Fehlen der notwendigen An- meldung Kenntnis hatten. Nevada10 und Wisconsin11 erlauben der anderen Partei ausdrücklich die Durchsetzung ihrer Rechte, ohne daß die Gesellschaft dagegen auftreten könnte. Idaho12, Maryland13 u. a. verbieten der nicht angemeldeten Gesellschaft den Zutritt zu den Gerichten zwar nicht, erlauben ihr aber :nicht die Verwendung bestimmter Einwendungen, etwa diejenige der Verjährung. Ist ein Bundesgericht zuständig, so hält sich auch dieses grundsätzlich an die Regelung des Einzelstaates.

Die Position der nicht angemeldeten Gesellschaft wird nach alledem unterschiedlich, teils prozessual, teils materiellrechtlich beschränkt. Der Empfänger des Opinion Letter ist auf die sachverständige Prüfung durch den An walt angewiesen, zumal hier nicht zuletzt auch erhebliche bedingte Verbindlichkeiten der Gesellschaft verborgen sein können. Eine Gesellschaft, deren Geschäftstätigkeit trotz Anmeldepflicht nicht angemeldet worden ist, unter liegt beispielsweise in Texas14 einer Strafe von $ 5 000 für jeden Monat der Zuwiderhandlung und in Arkansas15 sogar von $ 1000 "for each and every day".

Außerdem werden in mehreren Bundesstaaten die handelnden Gesellschaftsfunktionäre persönlich für einen ohne Anmeldung abgeschlossenen Vertrag haftbar gemacht.

Für die rechtlichen Bestätigungen im Opinion Letter auf anderen Gebieten, beispielsweise in einer zivilrechtlichen Frage, prüft der Gutachter den rechtlichen Sachverhalt in entsprechender Weise. Diese Prüfung ist einfacher als im gesellschaftsrechtlichen Teil, wenn der Sachverhalt sich auf wenige Tatsachen beschränkt, die in dem zugrunde liegenden Vertrag bereits genannt sind oder, sich aus den vorhandenen Urkunden ergeben.

c) Tatsachenprüfung

aa) Den rechtlich relevanten Sachverhalt hat der Gutachter in der Regel auf seinen Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen oder das Fehlen einer solchen Sachverhaltsprüfung besonders kenntlich zu machen. Der Verhandlungspartner des Mandanten ist auf die Richtigkeit des zugrunde gelegten Sachverhalts angewiesen, er muß beispielsweise von der Echtheit der Gesellschaftsurkunden und der inhaltlichen Richtigkeit der Protokolle und Berichte ausgehen können, wenn die Opinion für ihn den nach dem Vertrag vorausgesetzten Wert haben soll. Eine der notariellen Beurkundung vergleichbare Kontrolle wird bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen nicht ausgeübt. Die Kapitalisierung einer Gesellschaft, den Konkurs- oder Vergleichsstatus sowie Einreichung von Steuererklärungen und vieles andere findet der Vertragspartner auch sonst entweder gar nicht oder nicht zentral registriert, so daß ihm nur eine Durchsicht der Gesellschaftsunterlagen und Behördenregister zu einer mehr oder weniger vollständigen und verbindlichen Information verhelfen könnte. Hier zu helfen ist gerade die Aufgabe des Opinion Letter.

bb) Der Umfang dieser Tatsachenprüfung ist nicht einheitlich festgelegt. Generell muß sich der Anwalt von der Folgerichtigkeit seiner Informationen vergewissern, bis er selbst berechtigterweise von der Richtigkeit des Sachverhalts überzeugt sein kann. In fremde Fachgebiete muß der Anwalt sich mit soviel Sachverständnis einarbeiten, wie dies einem Nichtfachmann mit eigenen Mitteln mög-

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lich ist. Die Rechtsprechung hat hierzu im Rahmen von Regreßprozessen einige Anhaltspunkte gesetzt16, die unter dem Gesichtspunkt der anwaltlichen Haftung noch zu beleuchten sind. Zweckmäßigerweise nimmt der Gutachter diese Wahrheitsprüfung ebenfalls anhand einer Check liste vor, aus der er diejenigen Tatsachen ausgesondert hat, die positiv oder hypothetisch als richtig unterstellt werden können. Zu den erlaubten Hypothesen gehören meist die Echtheit von Urkunden, für deren Unechtheit sich keine Anhaltspunkte ergeben, sowie ihre inhaltliche Wahrheit, wenn sie offenbar den Tatsachen entspricht oder andere äußerlich feststellbare Umstände17. Nicht unterstellen darf der Anwalt die Existenz von Urkunden, die er nicht gesehen hat, eine Willensentscheidung, wenn er die Beschlußfassung nicht nachgeprüft hat, oder die Richtigkeit eines rechnerischen Vorganges, den er nicht nach gerechnet hat. Die Entscheidung über den Prüfungsumfang muß der Gutachter in jedem Einzelfall dahin treffen, daß er nötigenfalls eine Überzeugung von der Richtigkeit des Sachverhalts als vertretbar rechtfertigen kann.

cc) Das bei einer Gesellschaft vorhandene Urkundenmaterial wird anhand von Auszügen aus den entsprechen den Behördenakten nachgeprüft. Im Stadium des "corporation check-up" fordert der Gutachter daher zugleich beglaubigte Kopien aller beim Secretary of State oder einer anderen zuständigen Behörde eingereichten oder vorliegenden Unterlagen an.

Für die Aussage über das standing der Gesellschaft wer den außerdem von den Behörden Zertifikate über die Beachtung aller Antrags- und Anmeldepflichten, die Einholung der erforderlichen Genehmigungen, die Abgabe der Steuererklärungen und die Bezahlung der angefallenen Steuern und Gebühren benötigt. Derartige Zertifikate geben jeweils für ihren Bereich einen verbindlichen Hintergrund für das Urteil über das standing der Gesellschaft ab, obgleich auch hier besonders auf die Vollständigkeit der angeschriebenen Behörden geachtet werden muß. Das Certificate of Good Standing aus dem Büro des jeweiligen Secretary of State ist auch in Deutschland aus dem Gründungsverfahren bekannt, an dem eine amerikanische Gesellschaft beteiligt ist.

Um bis zur Fertigstellung des Opinion Letter den exakten Sachstand aufrechterhalten zu können, fordert der Gut achter zu den wesentlichsten Zertifikaten am Tage der Übergabe der Opinion "bring down telegrams" an, in welchen die Behörden auf etwa eingetretene Veränderungen hinweisen.

dd) Die Prüfungsmaßnahmen selbst werden nur selten und dann auch nur aus besonderem Anlaß im Opinion Letter beschrieben. Der Gutachter beschränkt sich auf den Hinweis, daß die "für nötig gehaltenen Untersuchungen" durchgeführt wurden. Auf diesen Hinweis kommt es allerdings der anderen Vertragspartei aus Haftungsgründen von vornherein besonders an, um im Gutachten die Formulierung (oder im Regreßprozeß den Einwand) auszuschließen, daß der Sachverhalt in der Opinion nur "nach bestem Wissen" (to the best of our knowledge) zugrunde gelegt worden ist. Damit nämlich hätte sich der Gutachter von der Verantwortung aus der Prüfung des Sachverhalts freigezeichnet, eine Limitierung, die eine Opinion wertlos machen kann18.

III. Der Opinion Letter an Wirtschaftsprüfer

In weitaus größerem Umfang als in der Praxis etwa der Bundesrepublik bedienen sich amerikanische und englische Abschlußprüfer des anwaltlichen Rechtsgutachtens. Dies mag zum einen daran liegen, daß unter dem common law alle Rechtsfragen monopolartig dem Juristen über lassen sind, andererseits ist aber auch der Versuch im Spiel, Verantwortung, Risiko und die Ausübung der Kontrolle auf bestimmten Gebieten auf den Mandanten bzw. seinen Anwalt abzuwälzen. Die amerikanische Rechtsprechung hat in einer Vielzahl von Fällen einen Schadensersatzanspruch gegen Wirtschaftsprüfungsunternehmen aus dem Inhalt ihres Prüfungsberichtes zugelassen. Gegenstand dieser Prozesse sind diejenigen Verhältnisse des Mandanten, die die Prüfungsunternehmen heute gern der anwaltlichen Begutachtung im Opinion Letter überlassen, Die dazu an den Anwalt versandten Anfrageschreiben (audit inquiry letters) werden zu diesem Zweck möglichst breit gefaßt, um den Verantwortungsbereich soweit als möglich zu verlagern. Beispielsweise gibt es Anfrage, schreiben, die etwa folgendermaßen um eine "kurze" Beschreibung der bedingten Verbindlichkeiten der Gesellschaft bitten:

"... a brief description of any contingent liabilities (not presently involving claims or lawsuits) of which you may have knowledge; a description of any other matter of which you are aware involving a possible actual or contingent liability of this company; transactions not in the normal course of business; contracts being negotiated; estimated minimum and maximum amounts of our contingent assets or our contingent liabilities, direct or indirect; any transactions, and any changes in our business activities and policies, which have had or might have a significant effect an our financial Position or results of operations; any conditions or circumstances regarding issued shares of stock which would prevent them from being validly issued, fully paid and non-assessable, or which might otherwise result in stockholders being subject to liability; any other legal matters which may affect the assets, liabilities or capital of the company favorably or unfavorably."

Seit Jahren haben sich zu solchen Anfragen in zunehmen dem Maße Auseinandersetzungen zwischen den beteiligten Berufsvereinigungen ergeben, die erst vor wenigen Wochen dadurch vorläufig zum Ruhen gekommen sind, daß die American Bar Association (ABA - Amerikanische Anwaltskammer) und das American Institute of Certified Public Accountants (AICPA -Amerikanische Wirtschaftsprüferkammer) aufeinander abgestimmte Empfehlungen an ihre Berufskollegen abgegeben haben. Sowohl das "Statement of Policy Regarding Lawyers' Responses to Auditors' Requests for Information" der ABA als auch das "Statement an Auditing Standards" mit dem Titel "Inquiry of a Client's Lawyer Concerning Litigation, Claims, and Assessments" haben die Lösung der nach folgend kurz aufgezeigten Probleme zum Ziel.

1. Gefährdung des Vertrauensverhältnisses

Unbeschränkte Auskunftsersuchen greifen in das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt; und Mandant ein, denn der Mandant sich gezwungen sieht, an sich geheimgehaltene gung und welche Freistellung von der Schweigepflicht des Anwalts aus dem vom Prüfer vorformulierten Auftrag resultiert. Oft ist die Beschreibung der vom Prüfer gewünschten Auskunft auf einer vorgedruckten Anlage zum Auftragsschreiben enthalten und der Mandant kann sich von der Reichweite der damit geforderten Auskunft nur schwer eine exakte Vorstellung machen.

Solche allgemeinen Auskunftsersuchen führen dazu, daß der Mandant sich gezwungen sieht, an sich geheimgehaltene Umstände vorsichtshalber an den Anwalt preiszugeben, um sicher zu gehen, daß ein bestimmter Komplex bei der Beantwortung der Wirtschaftsprüferanfrage als vertraulich behandelt wird. Dieses Geheimhaltungsinteresse besitzt bei bestimmten Mandanten ein besonderes Gewicht, was gelegentlich den Anwalt, der seine Opinion gründlich absichert, äußerst unbeliebt machen kann. Nicht zuletzt ist aber auch auf diejenigen Fälle hinzuweisen, in welchen der Mandant sich nicht rechtlich beraten lassen kann

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Oder will, aus Furcht, daß der von der Beratung betroffene Komplex nunmehr durch einen Opinion Letter auf eine umfassende Prüferanfrage hin offenbart werden könnte.

Will sich der Anwalt über Art und Umfang seiner Antwort auf derartige Anfragen klar werden, muß er abwägen, daß einerseits der Mandant die Verantwortung für uneingeschränkte Beachtung der Prüfungspflicht trägt19; der Mandant hat ein gesetzlich auferlegtes oder wirtschaftliches Interesse, einen Prüfungsbericht zu erhalten, der teilweise nur mit anwaltlicher Unterstützung erstellt werden kann. Der Wirtschaftsprüfer andererseits hat bei der amerikanischen öffentlich gehaltenen Aktiengesellschaft die Verpflichtung gegenüber der Allgemeinheit, alle relevanten Informationen beizuziehen20. Bei der privat gehaltenen Gesellschaft gilt das gleiche gegenüber dem geschlossenen Kreis der privaten Aktionäre. Der An walt darf sich schließlich aber auch nicht willkürlich der Abgabe einer Opinion entziehen, da es ihm obliegt, die seinem Beruf vorbehaltenen Fachkenntnisse zur Verfügung zu stellen. Dabei hat er standesrechtliche Grundsätze der Wahrhaftigkeit und Integrität zu beachten.

All das verpflichtet in vielen Fällen den Anwalt dazu, das bei ihm eingegangene, oft vom Mandanten selbst unter zeichnete Auftragsschreiben dem Mandanten besonders zu erläutern und gegebenenfalls mit dem Prüfungsunternehmen eine Limitierung auszuhandeln. Diese Limitierung führt in den seit einiger Zeit ausgetragenen Kampf gegen die Verantwortung hinein und wird unten bei der Besprechung der Kompromißlösung behandelt.

2. Contingent Liabilities oder Loss Contingencies

Anwaltfirmen lassen sich meist auf eine unbeschränkte Prüferanfrage auch aus eigenem Interesse nicht ein, vor allem, wenn nach einer allgemeinen Darstellung und Aufzählung der contingent liabilities, also der verdeckten Verbindlichkeiten des Mandanten gefragt ist. Die verdeckten Verbindlichkeiten des Mandanten21 stecken in sämtlichen Handlungen, mit welcher der Mandant am Wirtschaftsleben teilnimmt. Ein Verlustrisiko steckt in einer Vielzahl von Verträgen, in Werbung, Preisgestaltung, Vertriebssystemen, und vielem anderen. Wer sich im amerikanischen Kartellrecht umsieht, erkennt Risiken, die im Rahmen eines Opinion Letter kaum abschätzbar sind. Eine abschließende Beurteilung dieser Verbindlichkeiten ist nicht möglich und wäre in einem Opinion Letter nicht zu verantworten.

Die Lösung dieses Problems liegt sicher nicht darin, daß man verdeckte Verbindlichkeiten dem allgemeinen Inhaber- und Gläubigerrisiko zurechnet und sie daher in dem Opinion Letter und dem Prüfungsbericht überhaupt nicht besonders behandelt. Dieser Gesichtspunkt vermag nur einzelne Bereiche auszusondern.

Nicht viel nützlicher ist es aber für die übrigen Beteilig ten, wenn sich der Anwalt vollständig auf einen der nach folgend formulierten Standpunkte zurückzieht, ohne daß von vornherein auch nur um eine limitierte Auskunft gebeten worden wäre:

(A) This firm expresses no opinion with respect to contingent liabilities and under no circumstances are you to infer from anything stated or not stated herein any opinion with respect thereto.

(B) Except as specifically s.et forth in this Letter, we express no opinion as to contingent liabilities of the company.

(C) The company is a party to many agreements, leases, etc., all of which may involve or result in contingent liabilities, but we express no opinian with respect thereto except for suits, administrative proceedings, and disputes being actively pursued and for the defense of which the company has retained firm.

(D) In response to the letter dated . . . . . . . from the company to this firm which requested that we supply you with certain information with respect to various matters, we can only advise you with respect to litigation or disputes for the defense or prosecution of which the company has retained us.

(E) Referring to the company's request that we furnish to you a description of any other matters of which we are aware involving a possible actual or contingent liability of the com pany or any of its subsidiaries at the examination date or subsidiaries at the examination date or subsequently, please be advised that we are not in a position to comment an mat ters other than claims which to our knowledge have been actually made or threatened by others against: the company or any of its subsidiaries or its assets and which have been re ferred to us in a manner so as to require legal advice and, where appropriate, legal representation.

Aus diesen Passagen kann sich leicht die Gefahr ungerechtfertigter Rückschlüsse ergeben und der Anwalt befindet sich in der unglücklichen Position desjenigen, der eine erbetene Auskunft zurückhält. Letztlich konnte daher nur der Versuch gerechtfertigt sein, von vornherein sicher zustellen, daß das Anfrageschreiben und der Opinion Letter in der Praxis sorgfältig aufeinander abgestimmt werden. Das wird durch die neuen Empfehlungen von ABA und AICPA für die Zukunft angestrebt.

3. Empfehlungen der Amerikanischen Anwalts- und CPA Kammern

Was die Aussage des Anwalts zu den Loss Contingencies angeht, so schlägt die ABA eine einheitliche Beschränkung auf konkret angekündigte oder anhängige Prozesse, auf vertraglich übernommene Verbindlichkeiten und auf die vom Mandanten ernsthaft erwarteten und für ihn finanziell bedeutsamen 'Rechtstreitigkeiten vor. Der Anwalt sollte dabei beachten, daß die Behandlung gegnerischer Ansprüche im Opinion Letter keinen Anlaß gibt, daß solche Ansprüche vom Gegner als offenbar von seinem Mandanten "anerkannt" oder "zugestanden" hingestellt werden. Vielfach ist es insofern außerdem sinnvoll, die Vorlage und den Gebrauch des Opinion Letter gegenüber Dritten, Behörden oder Gerichten auszuschließen oder einzuschränken. Der Anwalt sollte sich nach Vorstellung der ABA in der Regel eines Urteils über die Wahrscheinlichkeit und den Umfang des Verlustrisikos enthalten, so fern seine Aussage nicht im wesentlichen konkret und ausreichend wahrscheinlich ist.

Im Hinblick auf den Vertrauensschutz und das Geheimhaltungsbedürfnis des Mandanten betont die Amerikanische Anwaltskammer den schon oben erwähnten Grundsatz, den Opinion Letter mit dem Mandanten abzustimmen und - soweit für den Anwalt vertretbar - auf die Geheimhaltungsbelange des Mandanten besondere Rück sicht zu nehmen. Dazu dient eine von der ABA vorgeschlagene Klausel, wonach der Opinion Letter nur zur Information des Prüfers gedacht ist und in dem Prüfungsbericht nicht inhaltlich wiedergegeben werden darf.

Vom Prüfer wird erwartet, daß er das vom Mandanten letztlich herausgesandte Anfrageschreiben etwa in folgenderweise limitiert:

"In connection with . . . our auditors have asked that we re quest you to furnish them with Information concerning certain

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contingencies involving matters with respect to which you have been engaged and to which you have devoted Substantive attention an behalf of the Company. This request is limited to the following contingencies which (Größenordnung angeben): Pending or Threatened Litigation (excluding un asserted claims), and Unasserted Claims or Assessments . . ."

Es ist zu hoffen, daß die neuen Empfehlungen der Berufskammern die bisher gekannten Auseinandersetzungen vermeiden helfen. Die zuständige Sektion, der ABA sieht das gefundene Ergebnis als ihren wichtigsten Beitrag an, den sie seit über 35 Jahren geleistet hat: "The solution reached is not perfect, but a hopeless, chaotic situation between the two professions has been averted"22.

IV. Opinion an die S. E. C.

Soweit es überhaupt einzelne festgelegte Regeln für den Opinion Letter gibt, sind diese in einigen wenigen Spezialgebieten ausgeprägt und formuliert worden, allem voran von der amerikanischen Securities and Exchange Commission (S.E.C.) auf dem Gebiet des Wertpapier rechts. Die S.E.C. vereinigt in sich verwaltende und gerichtliche Aufgaben bei der Durchführung der Bundesgesetze über den öffentlichen Handel mit Wertpapieren. Sie geht auf zwei wesentliche Bundesgesetze zurück, den Securities Act of 193323, der zunächst von der Federal Trade Commission (F.T.C.) verwaltet wurde, und den Securities and Exchange Act of 193424, der die S.E.C. geschaffen und ihr die Aufgabe der F.T.C. aus dem Securities Act of 1933 übertragen hat.

Dem Securities Act of 1933 geht es vor allem um die voll ständige Offenlegung bei Wertpapieremissionen und Verkäufen im zwischenstaatlichen Verkehr und durch die Post. Will eine in- oder ausländische Gesellschaft Wertpapiere (Wechsel, Aktien, Obligationen, Schuldverschreibungen, Beteiligungsurkunden, Subskriptionsurkunden, Stimmrechtsurkunden, Hinterlegungsscheine usw.) ausgeben, so muß sie einen Registrierungsantrag bei der S.E.C. stellen, dem ein Prospekt mit bestimmten finanziellen, wirtschaftlichen und rechtlichen Daten beizufügen ist25. Die S.E.C. prüft diesen Antrag und den Prospekt auf die Vollständigkeit der Angaben über die Gesellschaftsform, das Standing, die Emissionsberechtigung usw. nach, um den Markt vor unseriösen Angeboten zu schützen. Dabei fordert sie den Opinion Letter des Beratungsanwalts zur Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der angemeldeten Wertpapiere26. Der Securities Exchange Act of 1934 demgegenüber enthält die Regeln des Börsenhandels zur Vermeidung unlauterer Praktiken. Börsennotierte Papiere werden bei der S.E.C. registriert und die zugrundeliegenden wirtschaftlichen Informationen über die notierte Gesellschaft sind periodisch auf dem laufenden zu halten. Die S.E.C. überwacht nach diesem Gesetz auch, daß den Aktionären ihre Abstimmchance gewährt wird, und beugt Manipulationen durch Mehrstimmenbesitzer vor.

Die Aufgaben und Sorgfaltspflichten des Anwalts in S.E.C. Sachen unterliegen sowohl nach den genannten und an deren Bundesgesetzen (Federal Securities Laws) als auch nach den Wertpapier- und Börsengesetzen der Bundesstaaten (Blue Sky Laws) einer besonderen Überwachung. Weil der Anwalt mit seiner Opinion in besonderem Maße an der Entstehung des öffentlichen Vertrauens in die an gebotenen Werte mitwirkt, wird seine Pflicht angenommen, die S.E.C. bei der Durchsetzung der Securities Laws zu unterstützen27. Dabei werden auch die für den Wirtschaftsprüfer geltenden Regeln der S.E.C. auf den Anwalt angewendet, wenn er dem Prüfer einen Opinion Letter im Rahmen der Prüfung geliefert hat. Diese Regeln werden von den Gerichten extensiv angewendet, "not technically and restrictively, but (with) flexibility to effectuate (their) remedial purposes"28.

V. Interessenkollisionen

Mit der Ausfertigung eines Opinion Letter geht der Anwalt über die fundamentale Rolle der für eine einzelne Partei übernommene Interessenvertretung hinaus. Er praktiziert das Berufsbild des unabhängigen Organs der Rechtspflege in einer reinen Form und bemüht sich neutral um die Befriedigung zweier widerstreitender Interessen. Gibt es bei der Abfassung Opinion Letter irgendeinen Zweifel an der persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit des Gutachters, so tut er gut daran, das Mandat nicht entgegenzunehmen oder die tatsächlichen Zusammenhänge, aus welchen sich für ihn Zweifel ergeben, zu Beginn der Opinion darzulegen29. Die bloße Anwalt-Mandant-Beziehung wird allerdings selbst bei langjähriger Verbindung bei einem Gutachter als selbstverständlich. Vorausgesetzt und muß in diesem Zusammenhang nicht besonders erwähnt werden. Mit der Verwendung des ständigen Beraters als Gutachter ist für die andere Partei auch kein Nachteil verbunden, da es dieser Partei selbst zugute kommt, wenn der "General Counsel" oder "Counsel" aus seiner wesentlich größeren Kenntnis seines Mandanten heraus urteilt. Der "Special Counsel" ist auf eine größere Zahl von Hypothesen und Einschränkungen angewiesen. Je unvollständiger die Opinion durch solche Hypothesen und Einschränkungen aber ist, desto weniger Sicherheit kann der Vertragspartner aus ihr entnehmen und um so weniger ist sie geeignet, ihn beim Closing Date zufrieden zustellen.

Ist der Gutachter oder ein Partner seiner Anwaltsfirma "director" (etwa: Aufsichtsrat) der Mandantin, so empfiehlt sich ein entsprechender Hinweis30, gegebenenfalls mit dem Bemerken: "This opinion does not include matters which may have been communicated to the undersigned (to XY) by reason of his serving as a director of the company."

Gerade wegen dieser Unabhängigkeit - oder angestrebten Sachlichkeit und Objektivität - gerät der Anwalt bei der Fertigung eines Opinion Letter in den Interessenkonflikt zwischen seinem Mandanten und dessen Vertragspartner. Er nimmt einerseits die Interessen des Mandanten wahr. Insofern unterliegt er grundsätzlich der Schweigepflicht, Förderungspflicht, Beratungspflicht. Andererseits hat der Anwalt die Opinion über den Mandanten für den Vertragspartner mit entgegengesetzten Interessen vollständig und vorbehaltlos zu erstatten und dessen Bereich, soweit es die Opinion erfordert, offenzulegen. Das läuft dem Grundsatz nach zumindest den üblichen Mandatspflichten entgegen.

Die Anwaltspflichten aus dem Mandantenverhältnis werden jedoch mit dem Opinion-Auftrag vom Mandanten selbst zugunsten des Empfängers modifiziert. Soweit sein Auftrag geht, findet eine Entbindung von der Schweigepflicht und ein Verzicht auf den ungeteilten Förderungs-

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und Beratungsanspruch statt. Soweit die Anwaltspflicht aus dem Mandatsverhältnis bestehen bleiben, wird den Mandanteninteressen dadurch Rechnung getragen, daß der Mandant möglichst frühzeitig von den Ergebnissen der Opinion unterrichtet wird. Es würde die Anwaltspflichten verletzen, wenn der Gutachter ein Closing Date durch eine überraschend ungünstige Opinion unvorhergesehenermaßen platzen ließe. Vielmehr obliegt es ihm, die Opinion so frühzeitig zur Debatte zu stellen daß die Parteien es in der Hand haben, in weiteren Verhandlungen darauf einzugehen. Selbst in Sonderfällen, in welchen sich eine Opinion in letzter Minute doch nicht in der vor gesehenen Weise rechtfertigen läßt, sollte der Anwalt alles unternehmen, um zu vermeiden, daß die Obergabe der Opinion ein legitimes Interesse verletzt.

VI. Haftung

Die berufliche Verantwortung und Haftung des Anwalts für seinen Opinion Letter beruht nach amerikanischem Recht zunächst auf den gleichen Grundsätzen, die für das übliche Mandatsverhältnis gelten. In allen Bundesstaaten ist der Anwalt dem Mandanten als seinem Auftraggeber dafür verantwortlich, daß der Opinion Letter ohne Kunst fehler, also ohne Mißachtung des generell bei einem Anwalt vorausgesetzten Wissens und der von ihm erwarteten üblichen Sorgfalt erstellt wird31. Auf Spezialgebieten, wie etwa dem der Securities Laws, werden besondere Kenntnisse erwartet, wie sie etwa Anwälte mit S.E.C.-Praxis normalerweise besitzen32.

Über diese Standards hinaus haben die Gerichte bisher keine besondere Einstandspflicht des Anwalts aus der Abgabe eines Opinion Letter begründet. Es ist insbesondere klargestellt, daß der Anwalt mit seinem Opinion Letter nicht als Garant oder Bürge für die Richtigkeit seiner Meinung und der von ihm als richtig wiedergegebenen Tatsachen auftritt33. Macht er allerdings vorsätzlich oder fahrlässig Fehler bei der rechtlichen Vorarbeit oder der Prüfung des Sachverhalts und formuliert daher im Opinion Letter eine objektiv unrichtige Bestätigung, so hat er dem Mandanten, der wegen der tatsächlich fehlenden Voraussetzungen in Anspruch genommen wird, Schadenersatz zu leisten.

Die Natur des Opinion Letters als Instrument, das bei dritten Parteien Vertrauen und Abhängigkeit erzeugt, bezieht auch vertraglich nicht beteiligte Dritte in die Überlegungen zur Anwaltshaftung ein. Eine grundsätzliche Regel des common law war insofern, daß die Berufshaftpflicht sich auf das Vertragsverhältnis zum Auftraggeber beschränkt. In dem Fall National Savings Bank v. Ward34 hat der Supreme Court die Haftpflicht des Anwalts gegen über der Bank als Drittem verneint, obwohl sie auf unzulängliche Nachforschungsarbeit des Anwalts hin ein Darlehen an den Maxidauben gewährt hatte, das dieser bei einem sorgfältigen Opinion Letter nicht erhalten hätte. In einigen Staaten wird jedoch nach einer Drittbegünstigungstheorie dahin entschieden, daß der Anwalt dann auch der dritten Partei gegenüber direkt haftet, wenn er von vornherein wußte, daß seine Opinion für einen Dritten gedacht war35. In gleicher Richtung läuft auch die Entwicklung unter den Federal Securities Laws, die ein extremes Beispiel für die Ausweitung des Bereichs der Anspruchsberechtigten mit dem Fall Black & Co. v. Nova Teck, Inc.36 hervorgebracht haben. Hier hatte sich ein An walt als Beratungsanwalt in einem Jahresabschluß seiner Mandantin aufführen lassen. Das reichte dem Gericht aus, ihn der öffentlich-rechtlichen Haftung wegen der Teilnahme an nicht angemeldetem Verkauf von Aktien durch seine Mandantin nach den Blue Sky Laws von Oregon zu unterwerfen.

Heute muß damit gerechnet werden, daß die Gerichte in Fortsetzung dieses Gedankens eine haftungsbegründende Beziehung jedenfalls zu dem Adressaten der Legal Opinion annehmen, wenn nicht sogar auch zu denjenigen Personen, die als Leser der Opinion von dem Anwalt voraussehbar waren.

VII. Muster im Wortlaut

Als Muster eines vertraglich vorgesehenen Opinion Letter mag folgender Wortlaut dienen:

Gentlemen:

We refer to the agreement made the 12th day of March 1975 among A & B Corporation ("AB") and C & D, Inc. ("CD"), hereinafter called the "Agreement".

As counsel for CD, we have been requested to render our opinion (1) with respect to the authorization of the Agree ment by CD, (2) to the effect that the proposed sale of shares and options under the above referenced Agreement are exempt from registration under the Securities Act of 1933, and (3) Section 2.3 of the Agreement calls for opinion by us as to the effect of the laws of the State of New York and of the United States of America an the Loan Agree ment, dated January 3, 1975, referred to in the above referenced Agreement.

I. Authorization of Agreement

We have considered original or copies certified to our satisfaction of the following:

1. The Agreement

2. The Resolution of the Board of Directors of CD ratifying the execution by CD of the Agreement,

3. Certificate of Corporate Status of CD dated Ist day of April 1975, issued by the Office of Secretary of State of the State of Delaware.

We have also examined such other documents and made any investigations of the laws of Delaware as we deem necessary for the purpose of giving this opinion.

Based and relying an the foregoing we are of the opinion that:

1. CD is a corporation duly onganized arid validly subsisting and in good Standing under the laws of the State of Delaware.

2. CD has, under the laws of Delaware, the corporate Po wer and authority to execute, deliver and perform the Agreement.

3. The Agreement has been duly authorized, executed and delivered by CD, and the Agreement and the rights and obligations of the Parties thereunder would be construed in accordance with and governed by the laws of the State of New York.

II. Exemption from Registration

We have reviewed and examined the Agreement and we have made such other inquiries as we deemed necessary.

Based an the above and Subjett to the qualifications noted below, it is, our opinion that the issuance and sale of shares and options pursuant to Articles III and IV of

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the Agreement are exempt from registration requirements of Section 5 of the Securities Act of 1933, as amended.

Our opinion in this respect is subject to the following qualifications:

(a) . . . (b) . . . (c) . . .

The Agreement also calls for an opinion by this firm to the effect that no registration of such shares or option is required by French Securities Laws. We are not qualified to give an opinion as to the applicability of the French Securities law to the proposed transactions.

We understand that Messrs. R&S have given an opinion to the effect that no registration of such shares or option is required under French Securities law, and we base our opinion to such effect solely an the opinion of Messrs. R&S and rely exclusively an such opinion.

Our opinion relates only to the sale of shares and options pursuant to the Agreement and may not be relied upon in connection with the resale of such shares or options.

III. Loan Agreement

We have reviewed the Loan Agreement but have not examined any of the documents referred to in the Agree ment, nor have we investigated or confirmed any of the representations and warranties contained in the Loan Agreement. We have assumed that all representations and warranties in the Loan Agreement are true and correct as of the date hereof and that all covenants and obligations are being compiled with and performed as of this date.

Based upon, and subject to, the foregoing, it is our opinion that:

1. The Loan Agreement constitutes a legal, valid and bin ding obligation of DC irr accordance with its terms, and the Notes (as defined in the Agreement), when duly executed and delivered against funds representing loans made under the Agreement, will constitute legal, valid and binding obligations of the maker thereof, except that, absent controlling judicial precedent, the courts of New York could refuse to enforce the provisions of paragraph 11 (b), Remedies, insofar as those provisions provide for specific performance of certain obligations of the Agree ment as to which specific performance might not, absent such provisions, be granted.

2. The execution, delivery and performance by DC of the Loan Agreement and the Notes do not and will not violate any statute of the State of New York or the United States of America presently in force and effect, or any rule or regulation of any court or governmental commission, bureau, agency or body of such jurisdiction.

Very truly yours,

VIII. Know-How für den deutschen Anwalt

1. Grundrisse der Formalien

a) Zu adressieren ist der Opinion Letter in dem hier behandelten Zusammenhang in der Regel an den Vertrags partner des Mandanten, an den Wirtschaftsprüfer oder die Behörde. Die früher berechtigte Überlegung, ob das Haftungsrisiko nicht durch die Adressierung an den eigenen Mandanten auf diesen beschränkt werden kann, ist nach amerikanischem Recht überholt37.

b) Das Datum der Opinion spielt eine wesentliche Rolle, da dem Empfänger beim Closing Date oder bei der Fertigstellung des Prüfungsberichts eine Opinion früheren Datums nichts nützt. Er benötigt eine aktuelle Opinion, die am Übergabetag durch telegrafische "back-up information" abgesichert worden ist und die die Übernahme der Verantwortung noch am Tage der Übergabe ausdrückt, Eine per Post versandte Opinion kann vordatiert werden, sie durch einen örtlichen Anwalt am Übergabetag erst auf Weisung des Gutachters telefonisch freigegeben wird.

c) Die Opinion beginnt mit einer knappen Bezugnahme auf die zugrundeliegende Angelegenheit, wobei der Gut. achter zugleich zu erkennen gibt, für wen er das Gut achten abgibt und in welcher Beziehung er zu dem Auftraggeber steht.

d) Der Sachverhalt und die Gründe, aus welchen der Gut. achter auf seine Richtigkeit schließt, werden nur in einer Übersicht dargestellt. Gegebenenfalls kann angegeben werden, wer gehört worden ist, welche Unterlagen ge prüft wurden, welche Informationen der Mandant gegeben hat und welche Hypothesen nötig waren.

e) Die Rechtsgrundlagen der Opinion und erforderlichen falls eine kurze Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung und Literatur werden von manchen Gutachtern der eigentlichen Opinion vorangestellt. Die Behandlung schwierigerer Rechtsfragen erfolgt in einem knappen Memorandum. Keineswegs sollen dabei im Gutachtenstil die bei der Vorarbeit angestellten Überlegungen erscheinen.

f) Die Feststellungen des Gutachters, das vom Adressaten erwartete Ergebnis oder das vom Gutachter vertretene Ergebnis, sind der Kernpunkt des Opinion Letter. Dabei wird unterschieden zwischen der "unqualified opinion", die nicht von Einschränkungen und Konditionen abhängig ist, und der "qualified opinion", die auf die vorangestellten oder nachgestellten "qualifications" Bezug nimmt.

g) Der Gutachter grenzt seinen Verantwortungsbereich gegenüber Vorgängen oder Verwendungsformen seiner Opinion ab, die er nicht verantworten will. Es ist daher üblich, keine Haftung für Folgen zu übernehmen, die aus einer anderweitigen Wiedergabe der Opinion oder ihrer Teile resultieren.

h) Die Form der Unterschrift variiert in den USA zwischen "A&B, by C" oder "A&B" oder nur "C". "A&B" ist dabei die Firma des Anwaltsbüros, während "C" ein Partner dieses Büros ist. Bevorzugt ist "A&B".

2. Die Sprache der Opinion

Die Sprache als der operative Bestandteil der Opinion hat allergrößte Beachtung gefunden, um einer Standardisierung näherzukommen. Da der Gutachter im Englischen kaum mit feststehenden Begriffen arbeiten kann, wie sie beispielsweise in Deutschland durch eine Vielzahl von Legaldefinitionen und die überschaubare Zahl von Standardliteratur gebräuchlicher sind, macht er den beabsichtigten Inhalt seiner Aussage durch eine exakte Umschreibung deutlich. Das erfordert eine stilistisch und sprachlich einwandfreie Wortwahl:

Die rechtliche Beurteilung wird üblicherweise eingeleitet mit: "We are of the opinion that . . .", "We believe that . -." oder "We are of the view that . . . ", gegebenenfalls unter Bezugnahme auf die "qualifications": "Based an the fore going, it is our opinion that . . . ". Die Formulierung: "We advise you that . . . " sollte der Tatsachendarstellung vorbehalten bleiben.

Im Zuge der Tatsachendarstellung ist die ständige Formulierung: "To the best of our knowledge . . . " oder "We do not know of any other . . . " oder "Nothing has come to our attention . . . " solange zu vermeiden, als nicht aus reichend festgestellt ist, daß die Tatsachen aber sorgfältig geprüft worden sind. "After reasonable investigation we advise you that . . . " oder "After such investigation as we deemed necessary . . . " bringt diese Tatsachenprüfung zum Ausdruck und die vorgenannten Klauseln sollten gegebe-

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nenfalls zur Abgrenzung gegen Umstände gebraucht werden, die der Gutachter wegen ihrer Wichtigkeit besonders erwähnen will.

Das Wort "valid" sollte unterschieden werden von den Begriffen "binding" oder "legally binding except as limited by bankruptcy or other similar or dissimilar laws", "enforceable", "enforceable in accordance with its terms", "lawful", oder "legal", "in effect", "effective", "in full force and effect" oder "subsisting". "Valid" läßt sich gebrauchen, um einen Vertrag zu kennzeichnen, von dem man nicht mehr als seine ordnungsgemäße Unterzeichnung, und nicht auch schon seine rechtliche Wirksamkeit, Unanfechtbarkeit, Durchsetzbarkeit u. a. bestätigen will. "Bindung" dagegen geht einen Schritt weiter und impliziert eine Aussage über die nach Gesetz und Rechtsprechung existierende rechtliche Verbindlichkeit, wobei "enforceable" wieder ein gesondertes Problem anschneidet. "In effect" gibt eine zeitliche Qualität wieder und drückt die Ausübung, die gegenwärtige Wirksamkeit aus, ohne zu sehr auf die Rechtmäßigkeit abzustellen.

Ein solcher Überblick über die Bedeutung willkürlich herausgegriffener Termini der englischen Rechtssprache warnt bei der Abfassung eines englischsprachigen Opinion Letter zur Vorsicht. Es ist zweckmäßig, die englische Fassung im Entwurf mit einem amerikanischen Anwalt abzustimmen, um sprachliche Fußangeln auszuschließen.

IX. Schlußbemerkung

Der vorliegende Aufsatz konnte keineswegs alle materiellen und formellen Aspekte behandeln, die den Opinion Letter zu dem gemacht haben, was er heute im amerikanischen Rechts- und Wirtschaftsverkehr darstellt. Dem deutschen Anwalt oder Wirtschaftspartner wird dieser Überblick jedoch genügen, um sich in die Rolle hineinzufinden, die er gelegentlich im Zusammenhang mit einem Opinion Letter zu übernehmen hat.

1Das "Closing" ist der im Vertrag oder sonst vereinbarte Termin, in dem die vertraglichen Leistungen ausgetauscht werden. Zwischen Vertragsunterzeichnung und Closing sind die Parteien damit beschäftigt, die von der anderen Seite geforderten Unterlagen, Urkunden, Opinion Letter etc. zusammenzustellen.
2Vgl. 9 Delaware Code Annotated § 283.
3Vgl. hierzu James E. Fuld, Legal Opinions in Business Transactions - An Attempt to Bring some Order out of Some Chaos, The Business Lawyer April 1973 S. 917.
4Vgl. dazu unten III 1.
5Vgl. z. B. New York Business Corporation Law § 630 (McKinney 1963).
69 Uniform Commercial Code § 304 (4).
79 Delaware Code Annotated § 324 (1953).
810 Recompiled Code of Alabama § 21 (89) und § 21 (92) bis (94), (1958).
9Arizona Revised Statutes, Sec. 10-482.
10Nevada Revised Statutes as amended, Sec. 80, 210.
11Wisconsin Statutes, Sec. 180.847 (1965).
12Idaho Code, Sec. 30509 (1947).
13Maryland Code Annot. § 93 Art. 23 as amended.
14Vernon's Texas Statutes of 1948, Art. 8.18.
15Arkansas Statutes § 64-1202 and § 64-1204 (1947).
16Vgl. z. B. Securities and Exchange Commission v. Frank, 388 F 2d 486 (2d Cir. 1968) wegen der Verpflichtung, die irreführende Beschreibung eines chemischen Prozesses richtigzustellen.
17Vgl. Fuld, a.a.O., S. 921.
18Vgl. dazu unten VIII 2.
19Insbesondere zur Offenlegung der bedingten Verbindlichkeiten fordert Regulation S-X der SEC in Rule 3-16 (i) (3): "contingent liabilities not reflected in the balance sheet must be described in a brief statement".
20Vgl. Statement on Auditing Standards No. 1 (1973) Sec. 330.01, vgl. dazu Report of Committee on Corporate Law and Accounting, The Business Lawyer 1974 p. 1391, 1394.
21Zur Definition und Beschreibung der contingent liabilities vgl. Scope of Lawyers' Responses to Auditors Requests for Information, Report of Committee on Corporate Law and Accounting, The Business Lawyer 1974 p. 1391, 1397. Sowie "Statement of Financial Accounting Standards No.5", herausgegeben vom Financial Accounting Standards Board im März 1975.
22John J. Creedon, Chairman der Section of Corporation, Banking and Business Law der ABA, anläßlich der Veröffentlichung der Empfehlungen am 15.1.1976.
2317 United States Code (USC) Secs. 77a et seq.
2417 Code of Federal Regulations (CFR) 240.0-1.
25Sec. 10 Securities Act of 1933.
26Schedule A (29) - Requirements for Registration of Securities - Securities Act of 1933.
27Vgl. z.B. S.E.C. v. Spectrum, Ltd., 489 F. 2d 535 (2d Cir. 1933) at 541-42.
28Vgl. dazu z.B. S.E.C. v. Capital Gains Research Bureau, 375 U.S. 180, 186 (1963).
29Die Securities and Exchange Commission fordert ausdrücklich die Angabe aller Interessen und arbeitsrechtlicher oder organmäßiger Verbindungen, die auf den Gutachter im Verhältnis zur antragstellenden Gesellschaft zutreffen. Guide Relating to the Interest of Counsel and Experts in the Registrant, Securities Act of 1933 Release No. 5, 094, 17 C.F.R., § 231.5094 (1970).
30Vgl. dazu Richard E. Deer, Lawyers' Responses to Auditors' Requests, The Business Lawyer April 1973 p. 947, 949.
31Grundlegend hierzu z. B. National Savings Bank v. Ward 100 U.S. 195 (1879).
32Vgl. hierzu die Ausführungen in S.E.C. v. Management Dynamics, Inc., CCH. Fed. Sec. L. Rep. § 94,468 at 95,644 (S.D.N.Y. 1974) und in der teilweise abweichenden Rechtsmittelentscheidung in 515 F. 2d 801 (1975).
33Vgl. dazu z. B. Byrnes v. Palmer, 18 App. Div. 1; 45 N.Y.S. 479 (2d Dept. 1897), bestätigt in 116 N.Y. 699.
34A.a.O.
35Vgl. dazu Lucas v. Hamm, 56 Cal. 2d 583, 364, P. 2d 685 (1961), ebenso Rush Factors, Inc. v. Lenin, 284 F. Supp. 85 (D.C. R.I. 1968).
36333 F. Supp. 468 (D. Ore. 1971).
37Vgl. dazu oben VI.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: VII.5 - Liability for damages for legal opinions
A project of CENTRAL, University of Cologne.