par Pascal ANCEL

Professeur à l'Université Jean Moulin (Lyon III)

1. Si les relations commerciales sont, sans aucun doute, le domaine d'élection de l'arbitrage, celui-ci ne s'y heurte pas moins à certains obstacles qu'on ne rencontre pas toujours en droit civil. C'est que le droit commercial est fait, tout à la fois, de souplesse et de rigueur. A la souplesse dans la formation des engagements commerciaux - souplesse qui favorise le recours à l'arbitrage - notamment par le moyen de la clause compromissoire - s'oppose la nécessaire rigueur des procédures d'exécution de ces engagements, et cette rigueur semble, a priori, peu compatible avec le règlement privé des litiges. Le recours à la justice privée paraît se heurter à de nombreux obstacles, notamment lorsque le commerçant défaillant se voit soumis à une procédure collective de règlement du passif - règlement judiciaire ou liquidation de biens - ou, dans une moindre mesure, à une procédure de suspension provisoire des poursuites et d'apurement collectif du passif. L'organisation collective de ces procédures, à la frontière du droit privé et du droit public, avec de nombreuses interventions de l'administration1, les restrictions considérables qui affectent les pouvoirs du débiteur en règlement judiciaire ou en liquidation de biens, la centralisation de toutes les opérations devant une juridiction unique..., tout semble 256 s'opposer a priori à la saisine d'une juridiction non étatique, qui repose sur la volonté des parties.

2. On doit, cependant, se garder dans le domaine des procédures collectives, d'une méfiance trop grande à l'égard de l'arbitrage. Si, incontestablement, la compétence des juridictions non étatiques s'impose pour tout ce qui touche à l'organisation de la procédure collective, on ne voit pas pourquoi certains litiges dont la solution est nécessaire à la poursuite de la procédure, mais qui n'en demeurent pas moins accessoires par rapport à celle-ci, ne pourraient pas être réglés par voie d'arbitrage ; tout au contraire, celui-ci peut permettre un règlement plus rapide du litige, susceptible en définitive de favoriser le bon déroulement du règlement judiciaire ou de la liquidation de biens ; et le caractère non étatique de la procédure d'arbitrage ne semble pas, en soi, contraire à l'esprit de la procédure collective, ni aux garanties qu'elle doit assurer aux créanciers, dès lors que la sentence est rendue sous le contrôle des juridictions étatiques. Quant aux restrictions de pouvoirs qui affectent le débiteur soumis à la procédure collective, si elles peuvent faire obstacle à la conclusion des conventions qui sont à la base de l'arbitrage, il ne faut pas oublier qu'elles peuvent être palliées par les pouvoirs d'assistance ou de représentation reconnus à certains organes de la procédure ; par ailleurs, ces restrictions de pouvoir n'affectent que les conventions d'arbitrage passées après l'ouverture de la procédure, et laissent subsister, en principe, les conventions antérieures.

3. La matière n'est réglée que très partiellement par le législateur. On ne trouve rien dans les différents textes relatifs à l'arbitrage : les articles 2059 et suivants du Code civil, qui définissent depuis la loi du 5 juillet 1972 le domaine de l'arbitrage, se contentent d'une exclusion générale et vague de celui-ci dans les matières « qui intéressent l'ordre public » ; quant aux articles 1442 à 1507 du Code de procédure civile, tels qu'ils résultent des décrets du 14 mai 1980 et du 12 mai 1981, ils réglementent la procédure arbitrale sans envisager les éventuelles incidences d'une procédure collective frappant l'une des parties.

On s'attend davantage, évidemment, à trouver mention de ces incidences dans les textes qui sont relatifs aux procédures collectives, mais, à cet égard, la loi du 13 juillet 1967, complétée par le décret d'application du 22 décembre 1967, ne contient que des dispositions très limitées, qui 257 visent le pouvoir de compromettre du syndic après l'ouverture de la procédure, et qui reprennent, pour l'essentiel, les solutions antérieures. On ne trouve dans la loi, en revanche, aucune indication sur l'effet des conventions d'arbitrage antérieures à l'ouverture de la procédure, ni sur l'arbitrabilité des litiges liés au règlement judiciaire ou à la liquidation de biens. Et il ne semble pas que les textes nouveaux sur les procédures collectives, dont la discussion vient de commencer devant l'Assemblée nationale2 apportent à cet égard beaucoup d'éléments nouveaux.

4. C'est donc à la jurisprudence qu'il a appartenu - et qu'il appartiendra encore - de régler l'essentiel des questions que suscitent les rapports entre l'arbitrage et les procédures collectives de règlement du passif, en confrontant les principes généraux qui gouvernent les deux matières. Et, si l'on excepte quelques décisions des juridictions du fond, on peut dire qu'elle l'a fait d'une manière assez réaliste, et finalement assez favorable à l'arbitrage.

Ce point de vue est encore confirmé par deux décisions si récentes, l'une de la Cour de cassation, chambre commerciale, en date du 19 juillet 19823, l'autre de la Cour d'appel de Grenoble du 19 octobre 19824, qui, toutes deux, admettent l'efficacité d'une clause compromissoire contenue dans un contrat continué par le syndic après le règlement judiciaire de l'une des parties. Ces deux décisions donnent l'occasion de faire le point sur l'ensemble des solutions du droit positif en la matière.

5. Ces arrêts sont d'autant plus intéressants qu'ils ont eu chacun à régler les deux principales questions soulevées par le recours à l'arbitrage en matière de procédures collectives. D'une part, dans chaque affaire, le syndic contestait l'opposabilité à la masse de la clause compromissoire souscrite par le débiteur alors qu'il était in bonis. D'autre part, on se demandait si le litige soumis aux arbitres ne relevait pas de la compétence exclusive du tribunal chargé de la procédure collective, et n'était pas en conséquence exclu de l'arbitrage.

On voit apparaître ici les deux types d'obstacles - ratione personae et ratione materiae - que l'ouverture 258 d'une procédure collective peut mettre à l'arbitrage, et par où l'on retrouve les deux aspects, conventionnel et juridictionnel, de ce dernier. Parce qu'il repose sur une convention, le recours à l'arbitrage va être rendu plus difficile par la transformation de la situation personnelle du débiteur, dans la mesure où elle rejaillit sur la validité ou l'opposabilité des actes juridiques qu'il passe. Mais parce que cette convention a pour objet le règlement juridictionnel d'un litige, elle va se heurter également aux règles d'organisation judiciaire, qui sont, en matière de procédures collectives, particulièrement contraignantes. II va en résulter, à côté des limites personnelles au recours à l'arbitrage (I), certaines limites matérielles au domaine de l'arbitrage dans les procédures collectives (II).

6. Les restrictions de pouvoir, variables selon les types de procédures collectives, qui affectent toujours les débiteurs qui y sont soumis, vont limiter, de manière plus ou moins importante, la possibilité de recourir à l'arbitrage si pour régler les litiges qui peuvent opposer ces débiteurs à des tiers, parce qu'elles vont faire obstacle à la validité ou à l'opposabilité aux créanciers des conventions d'arbitrage. Cependant, ces restrictions de pouvoir ne touchent de manière sensible que la formation des conventions d'arbitrage après l'ouverture de la procédure (A). Elles sont normalement sans incidence, en revanche, sur l'exécution des conventions d'arbitrage antérieures (B).

7. On sait qu'à compter du jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la liquidation de biens, le débiteur la se trouve dessaisi de l'administration de son patrimoine, pour être, désormais, assisté ou représenté par le syndic. Il ne peut donc plus, seul, souscrire à un compromis ou s'engager par une clause compromissoire, à peine d'inopposabilité à la masse de la convention d'arbitrage5.

La situation est moins nette si le débiteur a fait l'objet par d'une procédure de suspension provisoire des poursuites, telle qu'elle a été organisée par l'ordonnance du 23 septembre 1967 : pendant la première phase de cette procédure, le débiteur n'est pas dessaisi de l'administration de son patrimoine, il se voit simplement interdire certains actes limitativement énumérés par les articles 17 et 18 de l'ordonnance. Or ces textes ne visent pas le compromis ni la clause compromissoire, qui demeurent par conséquent permis. Cependant, il faut signaler que l'article 13 de l'ordonnance donne au tribunal la possibilité de charger le curateur d'assister le débiteur ou même d'assurer provisoirement l'administration de son patrimoine. Dans ce cas, le débiteur se trouvera privé du pouvoir de compromettre, et il devra se faire assister ou représenter par le curateur. Conformément à l'article 13, l'étendue des pouvoirs du curateur à cet effet sera fixé par le tribunal.

8. Il n'en va pas de même dans le règlement judiciaire ou la liquidation de biens, où c'est la loi elle-même qui détermine l'étendue des pouvoirs du syndic en matière d'arbitrage. Aux termes de l'article 82 de la loi du 13 juillet 1967, « le syndic peut, avec l'autorisation du juge-commissaire, compromettre et transiger sur toutes les contestations qui intéressent la masse, même Sur celles qui sont relatives à des droits et actions immobiliers ». L'alinéa 2 ajoute : « Si l'objet du compromis ou de la transaction est d'une valeur indéterminée ou excède la compétence en dernier ressort du tribunal, le compromis ou la transaction doivent être soumis à l'homologation du tribunal ».

Si le texte, en ce qui concerne la transaction, ne fait que reprendre une solution fort ancienne, la possibilité reconnue au syndic de compromettre remonte seulement à 1955. Avant cette date, l'article 487 du Code de commerce relatif à la transaction restait muet quant au compromis, et il était généralement admis que le syndic ne pouvait pas compromettre6. Le décret du 20 mai 1955 avait inversé la solution en permettant le compromis dans les mêmes conditions que la transaction, c'est-à-dire moyennant l'autorisation du juge-commissaire et, parfois, l'homologation du tribunal. La solution figurait alors à l'article 499 du Code de commerce, pour la faillite, tandis que l'article 505 260 prévoyait des dispositions analogues en cas de règlement judiciaire.

L'article 82 de la loi de 1967 reprend textuellement, pour la liquidation de biens, le texte de l'ancien article 499, mais la loi ne contient plus aucune disposition correspondante pour le règlement judiciaire. Cette circonstance ajoute une incertitude sur le domaine de la réglementation (a), à celles qui subsistent, après 1967, sur sa portée (b).

9. L'article 82 de la loi de 1967, figurant parmi les dispositions relatives à la liquidation de biens, doit-il s'appliquer aussi en cas de règlement judiciaire ? Un point est certain : dans ce cas, ce ne sera pas le syndic seul qui passera le compromis, mais le débiteur assisté du syndic ; dans le silence de la loi, il convient d'appliquer le régime d'assistance prévu par l'article 14 de la loi. Mais faut-il, cependant, respecter les formalités prévues par l'article 82 (autorisation du juge-commissaire, et, éventuellement, homologation du tribunal) ? La doctrine, en général, se refuse à l'admettre, arguant à la fois de la place de l'article 82 parmi les dispositions relatives à la liquidation de biens, et du principe selon lequel le débiteur en règlement judiciaire n'est pas frappé d'incapacité. Il en résulterait que le débiteur assisté du syndic pourrait librement compromettre, sauf évidemment au syndic, de sa propre initiative, à subordonner son assistance au respect des formalités de l'article 827.

Cependant, en sens inverse, on peut faire observer, avec M. Roblot, que le but du règlement judiciaire est de sauvegarder le patrimoine en vue d'assurer le rétablissement du débiteur, et que l'activité de celui-ci, assisté du syndic, doit être limitée aux actes qui ne compromettent pas cette perspective ; en conséquence, les actes permis qui, dans la liquidation de biens, sont subordonnés à l'autorisation du juge-commissaire, doivent être soumis à la même exigence dans le règlement judiciaire8. Cette analyse, qui inspire certaines solutions de la Cour de cassation 261 en matière de vente d'immeubles9, nous paraît devoir être appliquée au compromis. Du reste, l'intervention du juge-commissaire et, éventuellement du tribunal, est justifiée non seulement par le souci de protéger le débiteur contre les initiatives du syndic, mais aussi, et surtout, par celui de vérifier la conformité des actes projetés aux intérêts de la masse. Or cette justification vaut aussi bien dans le règlement judiciaire que dans la liquidation de biens.

10. De toute façon, il est un cas où le syndic devra demander l'autorisation du juge-commissaire avant de compromettre, c'est celui où le compromis apparaîtrait comme un acte ; nécessaire à la sauvegarde du patrimoine est du débiteur, et où celui-ci refuserait de le passer. Dans ce cas, en effet, il y aurait lieu d'appliquer l'article 14 alinéa 2 de la loi de 1967 qui permet au syndic de passer seul l'acte nécessaire avec l'autorisation du juge-commissaire. Contrairement à l'ancien article 504 du Code de commerce, qui contenait une énumération limitative des actes possibles, la formule de l'article 14 alinéa 2 nous paraît suffisamment large pour inclure un compromis d'arbitrage10.

Bien entendu, si l'on admet, que, dans le cas normal où c'est le débiteur assisté du syndic qui passe le compromis, les formalités de l'article 82 sont applicables, elles doivent l'être a fortiori dans le cas où le syndic compromet contre la volonté du débiteur. C'est dire que, outre l'autorisation requise de toute façon par l'article 14, l'homologation du tribunal sera nécessaire si la valeur du compromis est indéterminée ou excède la compétence en dernier ressort du tribunal.

11. On ne s'attardera guère sur le détail de la procédure prévue par l'article 82, et qui est commune au compromis et à la transaction. On relèvera simplement qu'aux deux stades de cette procédure (autorisation et homologation), le débiteur devra être appelé avant que le juge-commissaire ou le tribunal ne rende sa décision. A cet effet, 262 l'article 79 du décret du 22 décembre 1967 dispose que le débiteur doit être prévenu, trois jours avant la décision, par lettre recommandée précisant l'étendue de la transaction ou du compromis envisagé, les conditions et les motifs juridiques d'une telle mesure. Ce délai de trois jours est généralement considéré comme trop court pour permettre au débiteur de préparer ses observations11. C'est pourquoi il est très important de lui reconnaître, a posteriori, des voies de recours contre la décision du juge-commissaire et contre le jugement d'homologation. Contre la première, le débiteur dispose, conformément au droit commun, de l'opposition (article 17 du décret) ; quant au jugement d'homologation, la jurisprudence a admis, à propos de la transaction, qu'il était susceptible d'appel12. La solution vaut évidemment aussi pour le compromis.

12. Si les formalités prévues à l'article 82 ne sont pas respectées, la sanction est, dit-on, la nullité du compromis (ou de la transaction), mais il s'agit d'une nullité relative qui ne peut être invoquée que par la masse ou le débiteur13. Il est clair en effet que l'autre partie au compromis ne saurait exciper de l'incompétence de la juridiction arbitrale en invoquant l'absence de pouvoirs du débiteur ou le défaut d'autorisation du syndic. En réalité, plutôt que de nullité, il vaudrait mieux parler d'inopposabilité du compromis, ce qui est la conséquence normale du défaut de pouvoirs - même si la distinction avec la nullité n'a pas ici de grandes conséquences pratiques14. Il s'agit d'abord d'une inopposabilité à la masse, qui joue chaque peu fois que le syndic a agi sans respecter les formalités de l'article 82. Il s'agit ensuite d'une inopposabilité au débiteur lui-même, dans les cas où celui-ci n'a pas participé au compromis. L'inopposabilité pourra être invoquée par le syndic au nom de la masse si le débiteur a agi seul, mais si le syndic est l'auteur du compromis irrégulier, le débiteur ou tout créancier intéressé pourront agir par voie de réclamation devant le juge-commissaire, conformément à l'article 22 du décret de 1967.

13. Ce sont surtout les conditions de fond auxquelles sont subordonnées l'autorisation du juge et l'homologation du tribunal qui font difficulté. Nous retrouverons plus loin, à propos du domaine de l'arbitrage, la question de savoir est si l'article 82 peut faire échec à la compétence exclusive du tribunal chargé de la procédure, et si par conséquent le syndic peut compromettre sur un litige relevant de cette compétence15. Pour l'instant, on peut se demander si l'article 82 peut s'appliquer à n'importe quelle convention d'arbitrage, alors qu'il ne vise expressément que le compromis. Est-ce à dire que le syndic ne pourrait pas souscrire par avance, par une clause compromissoire, l'engagement de soumettre un litige à l'arbitrage ?

La réponse ne fait guère de doute dans le cas du règlement judiciaire. S'il est commerçant, le débiteur en état de règlement judiciaire peut valablement faire, avec l'assistance du syndic, tous les actes concernant l'administration de ses biens. Rien ne semble s'opposer à ce qu'il accepte un contrat où figure une clause compromissoire16 - même si, selon nous, il lui faut, dans ce cas, solliciter l'autorisation du tribunal et l'homologation du tribunal (puisque, le litige n'étant pas encore né, sa valeur est nécessairement indéterminée).

Dans la liquidation de biens, la question n'a qu'une importance pratique limitée, car la continuation de l'exploitation est exceptionnelle, et donc il n'y a pas de place en principe pour la conclusion de nouveaux contrats, qui pourraient contenir une clause compromissoire. Mais il est peut-être hâtif d'en conclure, comme le fait cet auteur, que celle-ci n'a aucune place en cas de liquidation de biens17. Si la continuation de l'exploitation est autorisée, conformément à l'article 25 de la loi de 1967, on ne voit pas pourquoi le syndic ne pourrait pas conclure un contrat contenant une clause compromissoire, sauf bien sûr à respecter les formalités de l'article 82. Sans doute, ce texte ne vise, à la lettre, que le « compromis », mais il n'est pas certain que ce terme, dans la loi sur la faillite, ait une signification précise, et qu'il ne doive pas être pris comme synonyme de convention d'arbitrage au sens large. On pourrait peut-être objecter, il est vrai, que le syndic ne 264 peut pas s'engager par une clause compromissoire parce qu'il n'a pas la qualité de commerçant, pas plus que la masse qu'il représente. Mais ce serait oublier que la masse, lorsqu'elle passe des contrats nouveaux, tout comme lorsqu'elle continue les anciens, est elle-même un représentant du débiteur, et que, malgré les apparences, c'est dans le patrimoine de ce dernier que se produisent les effets de ces contrats18. Aussi bien, il importe peu que la masse ne soit pas commerçante, il suffit que le débiteur le soit pour que la clause compromissoire soit possible.

L'argument vaut a fortiori lorsque la masse ne souscrit pas elle-même à une clause compromissoire, mais ne fait qu'exécuter celle qui a été souscrite par le débiteur alors qu'il était in bonis.

14. C'est d'une telle hypothèse que la jurisprudence a eu le plus souvent à connaître, et c'est elle que l'on retrouve dans l'arrêt de la Cour de cassation du 19 juillet 1982, et dans celui de la Cour d'appel de Grenoble du 19 octobre 1982. Dans les deux cas, le débiteur avait passé, alors qu'il étaitin bonis, un contrat contenant une clause compromissoire, puis il avait été mis en règlement judiciaire ; postérieurement au jugement déclaratif, un litige s'était élevé au sujet de l'exécution du contrat, et le syndic, bien qu'ayant opté pour la continuation du contrat, contestation la compétence de la juridiction arbitrale.

La situation est très différente de celle que nous avons rencontrée lorsque la convention d'arbitrage est passée après l'ouverture de la procédure. Ici, le débiteur avait certainement le pouvoir de compromettre au moment où la convention d'arbitrage a été passée, mais la question - qui se pose seulement dans le règlement judiciaire et la liquidation de biens - est de savoir si cette convention est opposable à la masse des créanciers et si elle doit être respectée par le syndic.

La solution, qui ne fait guère de doute lorsque la convention d'arbitrage passée avant le jugement déclaratif est un compromis (a), suscite un peu plus de difficultés lorsqu'il s'agit d'une clause compromissoire (b).

15. Même à l'époque où le syndic ne se voyait pas reconnaître le pouvoir de compromettre, il était admis que la faillite n'anéantissait pas l'effet d'un compromis passé par le débiteur avant le jugement déclaratif19, et cette solution demeure valable depuis 195520. Comme tous les actes antérieurs au dessaisissement, le compromis est en principe opposable à la masse et il n'est pas un des actes qui sont résolus de plein droit par le jugement déclaratif. Naturellement, le syndic n'a pas, pour l'exécution du compromis, à respecter les formalités de l'article 82, qui ne concernent que la conclusion d'un nouveau compromis, non la saisine de la juridiction arbitrale en exécution d'une convention antérieure.

16. Ce principe connaît cependant certaines exceptions. D'abord on ne peut totalement exclure - encore qu'on n'en voie pas d'exemple en jurisprudence - que le compromis passé antérieurement au jugement déclaratif tombe sous le coup des inopposabilités de la période suspecte, au titre de l'article 31 de la loi de 1967, si ce compromis paraît de nature à favoriser un créancier ayant connaissance de la cessation des paiements. Ensuite et surtout, il faut envisager le cas où le compromis passé par le débiteur in bonis vient à expiration au cours de la procédure faute de décision dans le délai de six mois ou du délai fixé dans la convention. Dans ce cas, une prorogation de délai sera nécessaire : or la prorogation est un acte grave, nécessitant en principe l'accord des parties. C'est pourquoi il est admis que le syndic a besoin, pour consentir à cette prorogation, de la même autorisation ou homologation que pour le compromis lui-même21.

17. Par ailleurs, même si le compromis est opposable à la masse des créanciers, il faut bien voir que l'ouverture de la liquidation des biens ou du règlement judiciaire pourra néanmoins affecter son exécution, en raison de la discipline collective qu'impose la procédure. II en sera ainsi chaque fois que le litige soumis aux arbitres portera sur l'existence ou le montant d'une créance d'un tiers contre 266 le débiteur : dans ce cas, le respect du compromis devra se concilier avec la procédure de production et de vérification des créances, et avec la suspension des poursuites individuelles. On applique ici mutatis mutandis les règles qui ont été dégagées à propos des litiges relevant de la compétence d'une juridiction autre que celle chargée de la procédure22.

C'est dire, tout d'abord, que le tiers qui se prétend créancier du débiteur ne pourra pas, immédiatement, saisir la juridiction arbitrale. Il devra d'abord produire entre les mains du syndic, même s'il s'agit d'un créancier muni de sûretés, et il devra attendre l'arrêté de l'état des créances. S'il n'est pas admis, ou s'il est admis pour un montant moindre que sa prétention, il pourra former une réclamation, et ce n'est qu'à ce moment que le tribunal chargé de la procédure constatera que la réclamation est de la compétence d'une autre juridiction, en application du compromis. La juridiction arbitrale sera alors saisie dans les conditions prévues à l'article 56 du décret du 22 décembre 1967. Il en ira de même si le compromis a déjà reçu un commencement d'exécution et si l'instance arbitrale est en cours au moment où s'ouvre la procédure collective, puisque l'article 55 du décret de 1967 oblige même les créanciers qui avaient introduit une instance avant le jugement déclaratif à se soumettre à la procédure de production et de vérification des créances. Le tribunal arbitral saisi devra donc déclarer la demande irrecevable en l'état, inviter le créancier à produire, et suspendre ses opérations jusqu'à ce qu'il ait été statué sur l'état des créances ; la procédure arbitrale reprendra alors dans les mêmes conditions que précédemment23.

Il faut voir en outre que le tribunal arbitral, qui statue ainsi avec retard, ne pourra statuer que sur le principe et sur le montant de la créance, sans pouvoir condamner le débiteur à exécuter, dans la mesure où le créancier est soumis à la suspension des poursuites individuelles. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 novembre 198024 fait application de cette règle à l'arbitrage, en distinguant selon que la sentence a établi 267 le caractère abusif d'une résiliation, ou qu'elle a condamné le débiteur au paiement d'une somme d'argent : valable sur le premier point, la sentence doit être annulée sur le second.

Ce sont des questions toutes différentes qui se posent lorsque la convention d'arbitrage passée avant l'ouverture de la procédure est, non plus un compromis, mais une clause compromissoire.

18. Il y a une première hypothèse dans laquelle le respect de la clause compromissoire acceptée par le débiteur in bonis ne fait pas difficulté, c'est celle où la clause est insérée dans un contrat qui a produit tous ses effets avant le jugement déclaratif, et pour lequel, par conséquent, le problème de la continuation des contrats en cours ne se pose pas. Néanmoins, un litige peut surgir au sujet de l'exécution de ce contrat : par exemple, il s'agit d'un contrat de vente, et un litige s'élève à propos de la qualité des marchandises livrées ou du paiement du prix. Dans ce cas, la clause compromissoire devra certainement être exécutée, et le syndic devra saisir la juridiction arbitrale, ou accepter sa compétence si elle est saisie par l'autre partie - sous réserve d'une incidence possible de la procédure de production et de vérification des créances, comme nous l'avons vu à propos du compromis. En tout cas, tout comme ce dernier, la clause compromissoire est opposable à la masse.

La solution est ancienne25, mais on s'était demandé, sous l'empire du décret du 20 mai 1955 (article 499 du Code de commerce dont les dispositions sont reprises, on l'a vu, par l'article 82 de la loi de 1967), si le syndic devait, avant de compromettre en exécution de la clause, demander l'autorisation du juge-commissaire et, éventuellement, l'homologation du tribunal26. On sait en effet qu'à l'époque, la clause compromissoire ne permettait pas de saisir directement les arbitres, et qu'il fallait passer 268 obligatoirement par l'intermédiaire d'un compromis. Cependant, la Cour d'appel de Paris, dans un remarquable arrêt du 31 janvier 196327, avait très justement décidé que l'autorisation et l'homologation n'étaient pas nécessaires dans ce cas, puisqu'il ne s'agissait que d'exécuter une convention antérieure qui s'imposait au syndic, et que de toute la façon cette autorisation et cette homologation n'auraient pas pu être refusées ; en outre on pouvait faire valoir que les motifs des formalités légales - essentiellement la protection des créanciers - ne se retrouvaient pas lorsque la clause compromissoire avait été passée avant l'ouverture de la procédure28. Le problème ne se pose même plus aujourd'hui puisque, depuis la réforme de l'arbitrage réalisée par le décret du 12 mai 1981, la clause compromissoire est une convention d'arbitrage à part entière, qui permet de saisir directement le tribunal arbitral sans avoir à passer de compromis. Il est donc certain que le syndic (ou le débiteur assisté) peut - et doit - procéder à la désignation des arbitres sans avoir à respecter les formalités de l'article 82 de la loi de 1967.

19. Il en est de même dans le cas où la clause compromissoire est insérée dans un contrat antérieur au jugement déclaratif mais continué par le syndic en vertu de l'article 38 de la loi de 1967. Il est en effet de règle que le syndic qui continue le contrat le fait avec tous les droits et obligations qui s'y attachent29. Mais, s'agissant en particulier de la clause compromissoire, une difficulté particulière a surgi, dont, précisément, la Cour de cassation a eu à connaître dans l'arrêt du 19 juillet 1982. En effet, dans cette affaire, la Cour de Paris, considérant que le syndic, continuait le contrat au nom de la masse, avait estimé que « la masse des créanciers qui peut faire des actes de commerce lorsqu'elle exécute un contrat passé par le débiteur ou lorsqu'elle poursuit l'activité de celui-ci, n'acquiert jamais la qualité de commerçant », en sorte que « ne pouvant elle-même souscrire à une clause compromissoire valable, elle ne peut être tenue par la clause compromissoire contenue dans un contrat passé par le 269 débiteur de soumettre à des arbitres un différend né pendant la procédure de règlement judiciaire ». Cette argumentation, qui se trouvait déjà dans un précédent arrêt de la Cour de Paris en date du 26 janvier 197730, est en réalité très critiquable : d'abord, il est faux d'affirmer que la masse ne pourrait pas souscrire elle-même une clause compromissoire, car, comme nous l'avons déjà fait remarquer31, la masse n'agit jamais que comme représentant du débiteur ; il importe donc peu qu'elle ne soit pas elle-même commerçante. Par ailleurs, même si cette première partie de l'argumentation était exacte, nous ne voyons pas comment on pourrait en déduire que la masse ne peut pas être tenue par la clause - alors surtout, comme le relève M. Derrida, que la masse n'est pas à proprement parler tenue par la clause, mais que celle-ci lui est simplement opposable32. Or on peut se voir opposer un acte juridique sans avoir la capacité nécessaire pour le passer.

Aussi bien faut-il approuver la Cour de cassation, dans son arrêt du 19 juillet 1982, d'avoir cassé l'arrêt de la Cour de Paris, en appliquant simplement à la clause compromissoire les principes généraux qui régissent la continuation des contrats en cours, et sans même prendre parti sur la situation de la masse par rapport au débiteur. « Attendu, nous dit la chambre commerciale, que lorsque le syndic d'un règlement judiciaire ou d'une liquidation de biens use de la faculté de poursuivre l'exécution d'un contrat, il doit le faire avec tous les droits et obligations qui s'y attachent, ce qui implique l'observation d'une clause compromissoire s'il en a été stipulé ». C'est à la même conclusion que parvient la Cour de Grenoble dans son arrêt du 19 octobre 1982, mais au motif plus contestable - et superflu - que la masse est l'ayant-cause du débiteur33.

20. Les deux arrêts semblent rattacher la solution au fait que le syndic avait continué le contrat dans lequel figurait la clause compromissoire. Est-ce à dire que le respect de la clause ne s'imposerait pas si le contrat avait été repoussé par le syndic ? C'est effectivement la solution qui a été admise par la Cour de cassation à propos d'une 270 clause attributive de compétence34. M. Derrida critique cette solution en faisant observer que le refus du syndic d'exécuter le contrat ne doit pas entraîner l'exclusion des dispositions contractuelles si elles ne sont pas contraires à l'organisation de la procédure collective35. A cet argument, qui vaut aussi bien pour la clause compromissoire, on peut en joindre un autre, tiré de l'autonomie de cette clause par rapport au contrat dans lequel elle est insérée. Sans doute, cette autonomie n'a-t-elle été pleinement admise, jusqu'ici, que dans le cadre de l'arbitrage international36 : la Cour de cassation n'a jamais affirmé, dans l'ordre interne, la validité d'une clause compromissoire insérée dans un contrat nul ; mais l'intervention de l'article 1466 du nouveau Code de procédure civile, donnant aux arbitres le pouvoir de statuer sur leur propre compétence, l'amènera vraisemblablement à le faire37 ; aussi peut-on au moins parler, même pour l'arbitrage interne, d'autonomie partielle de la clause compromissoire38 : aussi bien la Cour de cassation a-t-elle admis, dès 1966, que la résiliation d'un contrat ne mettait pas obstacle à l'application d'une clause compromissoire contenue dans ce contrat, du moins pour régler les litiges dont la source était antérieure à cette résiliation39, et la solution a été étendue par la suite aux clauses attributives de compétence40. Il doit donc en aller de même dans le cas où le contrat est résilié par le syndic dans le cadre d'une procédure collective. C'est que la clause compromissoire, comme toutes les clauses de différend, occupe dans le contrat une place particulière et peut en être facilement détachée.

Il est vrai cependant que si le syndic refuse d'exécuter le contrat, le litige naîtra très souvent de cette décision même ; il s'agira alors d'un litige trouvant sa source dans 271 la procédure, et, à ce titre, obligatoirement soumis au tribunal qui a ouvert cette procédure, de sorte que la clause compromissoire ne pourra pas, de toute façon, s'appliquer. C'est que, nous allons le voir, à côté des limites qui tiennent à la situation personnelle du débiteur en règlement judiciaire ou en liquidation de biens, l'ouverture d'une procédure collective va aussi restreindre le champ des matières qui peuvent être soumises à une juridiction arbitrale.

21. On sait qu'aux termes de l'article 2060 du Code civil, qui définit depuis 1972 le domaine de l'arbitrage, « on ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public ».

Pris à la lettre, ce texte pourrait bien exclure tout arbitrage pour les litiges où serait partie un commerçant en règlement judiciaire ou en liquidation de biens, car ces procédures intéressent certainement l'ordre public. Mais, on le sait, l'article 2060 n'est pas interprété littéralement : s'il est vrai que dans certaines matières - essentiellement l'état et la capacité des personnes - l'ordre public ne laisse aucune place à l'arbitrage, en règle générale, celui-ci sera permis ou exclu selon l'objet du litige soumis aux arbitres : dans l'opinion la plus extensive, ce qui est interdit à ceux-ci, c'est de se faire juge de l'ordre public, c'est-à-dire de se prononcer sur l'application ou l'interprétation d'une disposition d'ordre public41.

Ce critère général - à vrai dire passablement incertain - suffirait déjà à éliminer du domaine de l'arbitrage un certain nombre de litiges qui surgissent en cas de règlement judiciaire ou de liquidation de biens. C'est ainsi qu'on pourrait expliquer par le caractère d'ordre public des règles 272 en cause que tout compromis soit exclu lorsqu'il s'agit de trancher un litige relatif aux inopposabilités de la période suspecte, à l'étendue du dessaisissement, ou à l'application au débiteur des sanctions de la faillite personnelle ....Bien entendu, le juge-commissaire ne pourrait pas, sur le fondement de l'article 82 de la loi, autoriser le syndic à compromettre dans ces matières, et le tribunal ne saurait homologuer un tel compromis.

22. Cependant, en fait, la question ne se pose jamais ainsi, car au-delà du critère général de l'arbitralité des litiges fondé sur l'ordre public, il existe en matière de procédures collectives une limite spécifique au jeu de l'arbitrage : c'est celle qui résulte de la compétence exclusive du tribunal chargé du règlement judiciaire ou de la liquidation de biens. Cette compétence exclusive était prévue avant 1967 par l'article 635 du Code de commerce ; elle résulte aujourd'hui de l'article 112 du décret du 22 décembre 1967, qui reprend simplement le texte antérieur en tenant compte du fait que le tribunal compétent n'est plus nécessairement le tribunal de commerce, mais peut être aussi le tribunal de grande instance si le débiteur est une personne morale non commerçante. Aux termes de l'article 112 : « les tribunaux saisis d'une procédure de règlement judiciaire ou de liquidation des biens connaîtront de tout ce qui concerne le règlement judiciaire, la liquidation des biens la faillite personnelle et autres sanctions, conformément à ce qui est prescrit à la loi du 13 juillet 1967 et au présent décret ».

Cette attribution exclusive de compétence n'exclut-elle pas tout recours à l'arbitrage pour les matières qui y sont soumises, sans même qu'il y ait à s'interroger sur le caractère d'ordre public des règles qu'il s'agit d'appliquer ? La réponse à cette question doit être nuancée, d'abord parce que l'exclusion de l'arbitrage liée à la compétence du tribunal chargé de la procédure peut être discutée dans son principe (A), ensuite parce que, même si on l'admet, cette exclusion est très incertaine dans son domaine (B).

23. Ce n'est pas parce que certains litiges sont soumis à la compétence exclusive d'un tribunal qu'ils sont nécessairement exclus de l'arbitrage. Tout d'abord, compétence exclusive ne signifie pas nécessairement compétence d'ordre 273 public : le législateur peut attribuer à une juridiction la connaissance étendue de certains types de litiges, par dérogation aux règles habituelles de compétence, sans pour autant exclure la possibilité pour les parties au procès de choisir une autre juridiction, étatique ou privée42. Ensuite et surtout, même si la compétence exclusive est impérative, il n'en résulte pas toujours l'interdiction de l'arbitrage : le doyen Savatier faisait observer que l'octroi d'une compétence exclusive n'opère qu'une répartition à l'intérieur de l'organisation judiciaire, et ne vise pas ipso facto l'arbitrage qui se place en marge de cette organisation43. Contrairement à une analyse traditionnelle44, les conventions d'arbitrage ne peuvent être ramenées à de simples prorogations conventionnelles de compétence ; elles sont avant tout le choix d'un autre mode de règlement des litiges, et on peut concevoir que la loi, en attribuant impérativement compétence à une certaine juridiction, veuille simplement désigner le tribunal qui lui paraît le plus approprié parmi les juridictions étatiques ; sans est pour autant exclure ce mode de règlement particulier qu'est l'arbitrage45. Aussi bien, en matière de baux ruraux, la jurisprudence a toujours considéré que la compétence du tribunal paritaire pouvait être écartée au profit d'une juridiction arbitrale46. De même, en matière de brevets d'inventions, l'article 68 de la loi du 23 janvier 1968, qui attribue compétence exclusive à certains tribunaux de grande instance, énonce ; dans la rédaction que lui a donnée la loi du 13 juillet 1978, que ces dispositions « ne font pas obstacle au recours à l'arbitrage dans les conditions prévues aux articles 2059 et 2060 du Code civil »47. En définitive, comme l'écrivait Motulsky à propos de conflits du travail, « l'interdiction de l'arbitrage ne résulte pas de la seule existence d'une attribution impérative de compétence ; 274 elle ne doit être admise que dans le cas où cette attribution traduit l'idée que le règlement du différend par la voie arbitrale apparaîtrait, en soi, comme contraire à l'ordre public »48.

24. Qu'en est-il en matière de faillites ? La règle de compétence actuellement posée à l'article 112 du décret de 1967, et avant 1967, à l'article 635 du Code de commerce, a pour but, dans l'opinion la plus répandue, d'assurer la centralisation de tous les litiges qui concernent le règlement judiciaire et la liquidation de biens, afin de faciliter et d'accélérer leur règlement49. Or ce but ne pourrait être atteint si les parties pouvaient porter le litige devant une autre juridiction, qu'il s'agisse d'une juridiction étatique ou d'un tribunal arbitral. C'est pourquoi il est très généralement admis que la règle de l'article 112 est d'ordre public, et qu'elle fait obstacle non seulement aux clauses attributives de juridiction mais aussi aux conventions d'arbitrage50. Sous l'empire de l'ancien article 635 du Code de commerce, de nombreuses décisions ont admis la nullité du compromis ou de la clause compromissoire portant sur des matières qui relevaient de la compétence exclusive du tribunal de commerce51; et la solution demeure vraie aujourd'hui. L'arrêt de la Cour de cassation du 19 juillet 1982 en témoigne : la Cour d'appel, dans cette affaire avait estimé que le litige n'était pas arbitrable au motif que « ressortissant à la compétence d'ordre public du tribunal ayant prononcé le règlement judiciaire, (ce litige) ne peut être soumis à un arbitre non plus qu'à une juridiction autre que ledit tribunal » ; la Chambre commerciale casse sur ce point l'arrêt de la Cour d'appel, mais uniquement parce qu'elle estime qu'en l'espèce le litige était peut-être en dehors de la compétence exclusive. On retrouve le même raisonnement dans l'arrêt de la Cour de Grenoble du 19 octobre 1982.

25. Il est vrai que ces décisions concernent, comme nous l'avons vu, des conventions d'arbitrage antérieures à l'ouverture de la procédure, et qu'un doute demeure permis sur l'incidence de la compétence exclusive lorsque le 275 compromis ou la clause compromissoire est conclu par le syndic (ou le débiteur assisté) après le jugement déclaratif, dans les conditions prévues par l'article 82 de la loi de 1967. Déjà à propos des anciens articles 499 et 505 du Code de commerce, M. Robert avait soutenu que le caractère général et sans réserve du pouvoir de compromettre reconnu au syndic « pour toutes contestations qui intéressent la masse » faisait échec à l'article 635 du Code de commerce créant une compétence absolue pour les actions nées de la faillite ; en conséquence, il aurait été possible de compromettre même pour ces actions à condition de respecter les formalités d'autorisation et d'homologation52. Cette analyse a bien sûr été reprise par l'auteur après 196753, et elle a reçu l'appui d'un éminent commercialiste, qui relève que la restriction résultant de la compétence exclusive du tribunal ne doit plus être admise à l'heure actuelle, à peine de réduire à peu de choses le domaine d'application du compromis ; cet auteur estime que le contrôle du juge-commissaire et même du tribunal donne des garanties suffisantes54.

Cette analyse nous apparaît très contestable. Sans doute, l'article 82 est rédigé en des termes tout à fait généraux, mais comme l'observait le doyen Houin55, ce texte n'a pour objet que d'organiser les conditions dans lesquelles le syndic peut compromettre ; on ne saurait en tirer aucune conclusion quant à l'arbitrabilité des litiges. Soutiendrait-on que l'article 82 permet au syndic de compromettre dans des matières qui intéressent l'ordre public, au sens de l'article 2060 du Code civil ? Evidemment non, car le droit de compromettre du syndic ne peut être plus étendu que celui du débiteur lui-même lorsqu'il est in bonis. Pourquoi alors soutenir que l'article 82 fait échec aux dispositions qui règlent la compétence du tribunal - dispositions qui apparaissent comme l'expression la plus nette de l'ordre public faisant obstacle à l'arbitrage ? Quant à l'argument tiré des garanties offertes par l'autorisation du juge-commissaire et l'homologation du tribunal, il n'est guère convaincant, car l'exclusion de l'arbitrage, en la matière ne tient nullement aux garanties insuffisantes qu'offrirait l'arbitrage, 276 mais, nous l'avons vu, au souci de centraliser tous les litiges liés à la procédure collective. De ce point de vue, on ne voit pas ce que change l'intervention du juge-commissaire ou même du tribunal.

On peut craindre, il est vrai, que notre interprétation réduise exagérément le rôle de l'arbitrage en matière de procédures collectives. Mais tout dépend, en réalité, du domaine que l'on assigne à la compétence exclusive du tribunal de la faillite, et, partant, à l'exclusion de l'arbitrage.

26. Tous les litiges qui naissent à l'occasion du règlement judiciaire ou de la liquidations de biens ne relèvent pas de la compétence exclusive du tribunal qui a ouvert cette procédure, et donc ne sont pas exclus de l'arbitrage - sinon la réglementation du pouvoir de compromettre dans l'article 82 n'aurait aucun sens. Mais la difficulté est bien sûr de déterminer avec précision quels sont les litiges qui relèvent de la compétence exclusive du tribunal de la faillite, et qui, en conséquence, ne peuvent être arbitrés. La question n'est évidemment pas spécifique de l'arbitrage : elle se pose de la même manière chaque fois que la compétence du tribunal saisi est contestée, ou chaque fois qu'il s'agit d'apprécier la validité d'une clause attributive de juridiction. Aussi convient-il seulement de rappeler les lignes directrices de l'abondante jurisprudence qui s'est formée sur le sujet56. Depuis la fin du XIXe siècle, la Cour de cassation utilise les mêmes formules générales : le tribunal qui a ouvert la procédure est seul compétent « pour connaître des contestations nées de la faillite ou sur lesquelles l'état de faillite exerce une influence juridique »57. En revanche, les règles de compétence ordinaire retrouvent leur empire lorsque le litige a sa cause « dans des faits ou dans des contrats antérieurs à la faillite et se serait produit de la même façon en dehors d'elle »58. Il suffit de transposer ces formules pour connaître 277 les limites de l'exclusion de l'arbitrage, tout en sachant que leur application va donner lieu à une casuistique complexe, dont l'arbitraire n'est pas toujours absent. Comme le relève un auteur, la faillite est « totalitaire » et elle affecte l'entier patrimoine du débiteur59; on risquerait, à prendre à la lettre les formules de la Cour de cassation, d'aboutir à une extension généralisée de la compétence du tribunal, donc à une exclusion totale de l'arbitrage60, ce qui serait regrettable.

27. L'arbitrage sera certainement exclu - même, nous l'avons vu, en suivant la procédure de l'article 82 de la loi de 1967 - lorsqu'il s'agira d'ouvrir la procédure collective, ou, par la suite, d'appliquer une des règles spécifiques du règlement judiciaire ou de la liquidation de biens ; inopposabilité de la période suspecte, dessaisissement, action en responsabilité contre un dirigeant sur le fondement de l'article 99 de la loi de 1967, prononcé des sanctions de la faillite personnelle... Dans tous ces cas, la sanction sera la nullité du compromis ou de la clause compromissoire, et il s'agit ici d'une nullité absolue qui peut être invoquée non seulement par le débiteur ou par le syndic au nom de la masse, mais aussi par l'autre partie à la convention d'arbitrage (par la voie du recours en annulation de la sentence conformément à l'article 1484 du nouveau Code de procédure civile). La sanction est donc très différente de celle qui s'attache à l'inobservation des formalités qui entourent le pouvoir de compromettre, et qui consiste en une nullité relative, voire en une simple inopposabilité à la masse ou au débiteur61.

28. La convention d'arbitrage sera valable en revanche - et c'est le plus souvent ainsi que le problème se pose - lorsque le litige concernera « l'exécution d'un contrat antérieur à l'ouverture de la procédure collective et (qui) se serait produit pareillement sans l'intervention de cette procédure ». C'est la formule que l'on trouve dans l'arrêt de la Cour de cassation du 19 juillet 1982, et qui n'est que la reprise d'un attendu habituel chaque fois qu'il s'agit d'écarter la compétence exclusive du tribunal de commerce, ou d'admettre la validité d'une clause attributive de compétence. Elle n'en appelle pas moins quelques précisions.

Tout d'abord, on observera que - contrairement à ce que semble suggérer la Cour de Grenoble dans son arrêt précité du 19 octobre 1982 - il n'est pas nécessaire, pour que l'arbitrage soit possible, que le litige soumis aux arbitres soit né antérieurement au jugement déclaratif. La Cour de cassation se contente de relever que ce litige porte sur un contrat qui, lui, est antérieur - même s'il s'agit, comme dans l'espèce jugée par la chambre commerciale, d'un contrat continué par le syndic. Mais il faut même, selon nous, aller plus loin : l'arbitrage sera également possible pour des litiges nés à propos de contrats nouveaux, postérieurs au jugement déclaratif, lorsqu'ils sont passés dans le cadre de la poursuite de l'exploitation. On peut citer en ce sens un arrêt de la Cour de cassation du 17 janvier 1956, qui a écarté la compétence du Tribunal de commerce pour un litige né à propos d'un emprunt destiné à permettre la continuation de l'exploitation, dès lors que « la contestation n'avait pas sa cause dans la faillite »62. Cela permettrait de considérer comme valable un compromis relatif à un tel emprunt, ou une clause compromissoire y figurant (sous réserve de la possibilité pour la masse de s'engager par une telle clause63.

28. Ce qui compte, en effet, ce n'est pas tellement la date du contrat à propos duquel est né le litige soumis à l'arbitrage, c'est le lien de ce litige avec la procédure collective. Même si le contrat est antérieur à l'ouverture de la procédure, le tribunal chargé de celle-ci pourra être compétent pour en connaître, et l'arbitrage sera exclu, si le litige est provoqué par la procédure - par exemple s'il s'agit d'une action en résolution qui trouve sa cause dans le règlement judiciaire ou la liquidation de biens64. A l'inverse, si la résolution est justifiée par l'inexécution du contrat sans considération de l'état de faillite, ou s'il s'agit d'une action en dommages-intérêts formée contre l'une des parties -comme c'était le cas dans les affaires qui ont donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation du 19 juillet 1982, et à celui de la Cour de Grenoble du 19 octobre - une juridiction 279 arbitrale peut certainement en connaître. Et peu importe alors que le contrat litigieux ait été passé par le débiteur in bonis, ou par le débiteur assisté du syndic dans le cadre de la continuation de l'exploitation. Peu importe aussi que l'action soit formée contre le cocontractant, ou contre le débiteur en état de règlement judiciaire ou de liquidation de biens, et qu'elle soit alors soumise à la procédure de production et de vérification des créances : cette circonstance n'exclut pas la compétence d'une juridiction autre que le tribunal chargé de la procédure, et notamment d'une juridiction arbitrale65. Elle influe seulement, comme nous l'avons vu, sur le déroulement de la procédure arbitrale.

29. Au terme de cette étude, on doit constater que l'arbitrage, malgré les obstacles qu'il y rencontre, tient une place importante dans les procédures collectives. Il faut s'en réjouir, car une tendance restrictive de la jurisprudence risquerait de porter un coup fatal au développement de l'arbitrage dans les relations commerciales. Que deviendraient notamment les clauses compromissoires dans les contrats commerciaux, si elles pouvaient à tout moment être remises en cause par la survenance du règlement judiciaire ou de la liquidation de biens de l'une des parties ? Et, à une époque où l'on déplore que le droit des procédures collectives soit lui-même « en faillite », il paraît particulièrement important d'y conserver sa place à l'arbitrage, institution remise à neuf par les récentes réformes, et dont le fonctionnement est très satisfaisant.

1Ripert et Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, 9e éd., par R. Roblot, 1981, nº 2821, et mise à jour 1982, p. 15.
2V. Le Monde du 7 juillet 1983.
3Rev. arb., 1983.321; Bull. civ., nº 280, p. 241; D., 1983, IR, p. 6, obs. Derrida.
4Rev. arb., 1983.321.
5J. Robert et B. Moreau, L'arbitrage, droit interne, droit international privé, 5e éd., 1983, nº 20.
6Paris, 29 juillet 1868, S., 1873.I.369; Trib. civ. Seine, 9 décembre 1954, J.C.P., 1955.393, obs. Houin.
7J. Robert et B. Moreau, op. cit., nº 20; Enc. Dallox de droit commercial, vº Faillite (Effets : actes et procédure préparatoire) par M. J. Campana - Reymond de Gentille, nº 202.
8Ripert et Roblot, op. cit., nº 3063.
9Cass. com., 8 mars 1977, D., 1978.53, note Derrida; J.C.P., 1978, éd. CI, II.12708 note Soinne; Rev. trim. dr. com., 1978.609, obs. Le Gall.
10Campana, op. cit., nº 203.
11Ripert et Roblot, op. cit., nº 3059.
12Paris, 21 juin 1979, Rev. jur. com., 1980.244, note N. Fricero-Goujon.
13A. Jauffret, Jur. class., commercial, Règlement judiciaire et liquidation des biens, fasc. J. 10, 1981, nº 58.
14J. Robert, Arbitrage civil et commercial, 4e éd., 1967, nº 21.
15V. infra, nº 25.
16Robert et Moreau, op. cit., nº 68.
17Robert et Moreau, op. et loc. cit.
18Ripert et Roblot, op. cit., n- 2957.
19Req., 6 février 1827, S., 1844.2.650, sous note; 11 juin 1873, D.P., 1873.I.245; Colmar 21 juin 1841 et Paris, 31 mai 1842, Jur. gén., vº Arbitrage, nº 580 et 581.
20J. Robert et B. Moreau, op. cit., nº 20.
21J. Robert, 4e éd., nº 19, 30.
22J.Robert et B. Moreau, op. cit., nº 167; M. de Boisseson, Le droit français de l'arbitrage, Jurid. Joly, 1983, nº 317 et s.
23Ibid.
24Bull. civ., IV, nº 361, p. 291.
25Trib. com. Seine, 16 novembre 1951; Gaz. Pal., 1951.2.381, confirmé par Paris, 10 mars 1953, inédit; contra : Rennes, 11 juillet 1951, Gaz. Pal., 1951.2.246, Rev. trim. dr. com., 1952.164; v. Morel, « La clause compromissoire en matière commerciale », Rev. crit. Lég. Jur., 1926, p. 486 et s., nº 50.
26Houin, obs. Rev. trim. dr. com., 1963, p. 655.
27J.C.P., 1963.II.13083, obs. R.B.; Rev. trim. dr. com., 1963, p. 655, obs. Houin; Rev. arb., 1963.25.
28R.B., note précitée.
29Ripert et Roblot, op. cit., nº 3071; Derrida, « La situation de la masse des créanciers par rapport au débiteur dans les procédures collectives », Rev. trim. dr. com., 1976, p. 1 et s., nº 26.
30Paris, 26 janvier 1977, D.S., 1977.I.R., 402, obs. Derrida; Rev. jur. com., 1980.56, note N. Fricero-Goujon.
31V. supra, nº 13.
32Obs. précitées au D., 1977, I.R., 402.
33V. déjà dans le même sens : Trib. com. Nantes, 30 décembre 1976, Gaz. Pal., 1977.I.346.
34Req., 19 janvier 1932, D.H., 1932.113, 1re espèce.
35Art. précité, Rev. trim. dr. com., 1976, nº 26.
36En premier lieu dans le célèbre arrêt Gosset : Cass. civ.,1re, 7 mai 1963, J.C.P. 1963.II.13405, note. Goldman; D., 1963.545, note Robert; Clunet, 1964.82, note Bredin; Rev. crit. dr. int. pr., 1963.615, note Motulsky; Rev. arb., 1963.60.
37V. Paris, 26 novembre 1981, Rev. arb., 1982.439, note Mezger.
38De Boisseson, op. cit., nº 75 et s.
39Cass. civ., 2e, 25 novembre 1966, D., 1967.359, 2e espèce, note J. Robert.
40Cass. civ., 2e, 11 janvier 1978, Gaz. Pal., 1978.I.273, note Viatte; Rev. trim. dr. civ., 1978.921, obs. Normand.
41Sur l'ensemble de la question, v. Vincent et Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 20e éd., 1981, nº 1349; C. Giverdon, Compromis, clause compromissoire, Enc. Dalloz, dr. civ., 1971, nº 9 et s.; P. Level, Jur. Cl. civil, Compromis d'arbitrage, art. 2059 à 2061, 1972, nº 6 et s.; Motulsky, Ecrits sur l'arbitrage, t. II, p. 53 et s.; J. Rubellin-Devichi, L'arbitrage, sa nature juridique, L.G.D.F., 1965, nº 35 et s; sur une illustration de la difficulté en matière de concurrence, cf. Paris, 22 mai 1980, et Cass. com., 21 octobre 1981, Rev. arb., 264, note J. B. Blaise.
42Sur la notion de compétence exclusive, v. H. Sinay, J.C.P., 1958.I.1451.
43Note D., 1954.407.
44Que l'on trouve encore chez J. Robert et B. Moreau, op. cit., nº 40.
45Motulsky, note sous Cass. soc. 7 février 1958, J.C.P., 1958.II.10777.
46V. par ex. : Cass. soc., 7 février 1848, Bull. civ., nº 148, p. 280.
47Sur les incertitudes qui régnaient auparavant en la matière, v. Françon, « L'arbitrage en matière de brevets et la jurisprudence », Rev. arb., 1975.143, Sur l'application du nouveau texte : Paris, 17 juin 1981, Rev. arb., 1983.89 (1re espèce), note Françon.
48Motulsky, note précitée.
49Enc. Dalloz, Dr. comm., vº Faillites (Dispositif judiciaire), nº 231, par G. Bord.
50Bord, op. cit., nº 273; Ripert et Roblot, op. cit., nº 2939.
51Amiens, 30 avril 1927, D.H., 1927.383; Req., 18 mars 1936, S., 1937.I.186; Rennes, 11 juillet 1951, Gaz. Pal., 1951.2.246.
52J. Robert, 4e éd., nº 19, 2e.
53J. Robert et B. Moreau, op. cif., nº 20.
54A. Jauffret, op. cit., nº 53.
55Obs. précitées à la Rev. trim. dr. com., 1963, p. 655; dans le même sens, Campana, op. cit., nº 128 et 131.
56Granger, « La compétence du tribunal du règlement judiciaire et de la faillite (Recherche d'un critère de compétence) », J.C.P., 1957.I.1359.
57La formule semble se trouver pour la première fois dans Req., 29 octobre 1888, D., 1889.I.13.
58V. par ex. Civ., 26 avril 1906, D., 1907.I.25, note Valéry et les arrêts cités par Granger, op. cit., nº 5.
59Granger, op. cit., nº 10.
60V. une manifestation de cette tendance dans Rennes, 11 juillet 1951, précité.
61V. supra, nº 12.
62J.C.P., 1956, 11.9601, note Granger; D., 1956, 265, note Houin.
63V. supra, nº 13.
64V. cependant: Cass. com., 3 février 1981 (2 arrêts), D., 1981, 377, note Derrida, Rev. arb., 1981.288, note Fouchard, où la juridiction arbitrale avait à connaître d'un litige relatif aux conditions de la continuation d'un contrat en cours par le syndic; mais la question de la compétence des arbitres n'avait pas été soulevée.
65La solution n'a toujours pas été admise (v. Req., 18 mars 1936, précité), mais elle semble maintenant impliquée par l'article 56 du décret de 1967, qui envisage expressément la compétence possible d'une autre juridiction.