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Staehelin, Estoppel und Vertrauensprinzip, in: Festschrift Simonius, Basel 1955, at 381 et seq.
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ESTOPPEL UND VERTRAUENSPRINZIP

Bernhard Staehelin

Das Vertrauensprinzip « verlangt bekanntlich, daß eine Willenserklärung so wirke, wie sie des Empfänger nach Treu und Glauben verstehen mußte. »1 In seiner Arbeit « Wandlung der Irrtumslehre in Theorie und Praxis » hat SIMONIUS2 diesen Grundsatz des schweizerischen Vertragsrechtes mit dem Irrtum in Verbindung gebracht und bei dieser Gelegenheit auf den als Estoppel bekannten Grundsatz des englischen Rechtes hingewiesen3:

« It is a principle that, if a person so conducts himself that a reasonable man would suppose that he was assenting to a bargain proposed by another person, and that other person was himself under the impression that he did so assent, in such a case the law will treat him as though he had actually assented to the bargain as proposed. He is said to be estopped by his conduct from enying that he has so assented. »4

Die Tatsache, daß dieses Principle of Estoppel des englischen Rechtes bei der Lehre vom Irrtum eine ähnliche Rolle spielt wie bei uns das Vertrauensprinzip, berechtigt zur Frage, ob im englischen Vertragsrecht allgemein das Estoppel dem Vertrauensprinzip gleichgesetzt werden darf. Die nachstehende

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Skizze versucht, durch Schilderung einiger Aspekte des Principle of Estoppel einen Beitrag zur Abklärung dieser Frage zu liefern.

I.

« Estoppel is not a cause of action but a rule of evidence » lautet eine oft zitierte Feststellung in den bekannten Snell's Principles of Equity5. Scheint dies das Estoppel-Prinzip zunächst auf die Rolle einer bloßen (prozessualen) Beweisregel zu beschränken, immerhin etwa vergleichbar derjenigen von Art. 8 ZGB über die Beweislast, so hat man sich doch sofort auch zu vergegenwärtigen, daß ein wichtiges Prinzip nicht unbedingt einen Klagegrund (« a cause of action ») abzugeben braucht, um ein weitgehende Wirkung zu entfalten. So kann das Estoppel6 sehr wohl mit Art. 3 Abs. 2 ZGB verglichen werden, ohne den Charakter einer Beweisregel im Gegensatz zu demjenigen eines Klagegrundes einzubüssen, denn auch vom Satz « Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen » kann gelten, daß daraus kein Anspruch (gegen denjenigen, der nicht gutgläubig sein konnte) hergeleitet werden darf, sondern die Regel nur bestimmt, wer zur Berufung auf den guten Glauben (als Einrede gegenüber einer Klage) zuzulassen sei; das darin enthaltene Prinzip ist aber dennoch dasjenige von Art. 3 Abs. 1, wonach der gute Glauben zu vermuten ist, wo das Gesetz an dessen Vorhandensein eine Rechtswirkung knüpft, und dieses Prinzip - wenn auch für sich genommen noch kein Klagegrund - stellt zweifellos mehr dar als eine bloße Beweisregel. Entsprechendes gilt nun auch vom Estoppel, definiert doch OSBORN'S Concise Law Dictionary7 das Estoppel als « the rule of evidence or doctrine of law which precludes a person from denying the truth of some statement formerly made by him, or the existence of facts which he has by words or conduct led others to believe in. » Von den drei Arten von Estoppel, die dann aufgezählt werden (« Estoppel by record »8, « Estoppel by deed »9, und « Estoppel in pais, or equitable estoppel ») inter-

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essiert in unserem Zusammenhang vor allem das dritte: « Estoppel by conduct, e.g., a tenant having accepted a lease, cannot dispute iss lessor's title. If a person by representation induces another to change his position, he cannot afterwards deny the truth of representation », denn das Estoppel by Record ist eine Anwendung der prozessualen Lehre von res judicata, während das Estoppel by Deed die absolute Beweiskraft gewisser feierlicher Urkunden festlegt. Wir befassen uns demnach mit dem « equitable estoppel » oder « estoppel by conduct ».

Wenn nun insbesondere von diesen gesagt wird, es stelle keinen Klagegrund, sondern nur eine Beweisregel dar, so gilt dies namentlich auch vom Estoppel im Zusammenhang mit der Irrtumslehre, genauer gesagt der « innocent misrepresentation ». Zu diesen Fällen - welche nachstehend zu erörtern sind - wird gesagt10: « Es wird beachtet werden, daß diese Fälle alles Fälle von Estoppel sind -, Fälle, wo eine Klage gutgeheißen oder abgewiesen werden muß, wem, der Beklagte oder der Kläger daran verhindert ist, eine besondere (von ihm) behauptete Tatsache zu bestreiten. Ausgenommen daß das Estoppel zu diesem Resultat11 führen kann, bleibt es aber wirkungslos : von « seine Aussage: erfüllen » (making good the representation) ist auch in Equity keine Rede (wie früher fälschlicherweise angenommen wurde). Es steht nun fest, daß sogar in Equity kein unabhängiger Klagegrund entsteht aus der bloßen Tatsache, daß jemand, ohne unter einer Rechtspflicht zur Auskunftserteilung zu stehen, eine Aussage macht, worauf ein anderer handelt, und diese Aussage, obwohl gutgläubig abgegeben (honestly made) in Wirklichkeit unrichtig ist. »

Im Vergleich zum Vertrauensprinzip ergibt sich demnach sofort, daß die Wirkung des Estoppel beschränkter sein muß. Wenn nämlich das Vertrauensprinzip verlangt, daß eine Erklärung so wirke, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben verstehen wußte, dann bedeutet dies, daß der Erklärungsempfänger, gestützt eben auf das Vertrauensprinzip, vom Erklärenden fordern kann, daß er « seine Erklärung gut mache », d.h. sein Versprechen so halte, wie der Empfänger es verstehen durfte. Das Estoppel dagegen befaßt sich von vornherein nicht mit der Wirkung von Erklärungen im Sinne der Auslegung von Versprechen, sondern setzt nur fest, wann einredeweise die Unrichtigkeit einer Tatsache geltend gemacht werden kann von demjenigen, welcher diese Tatsache selber behauptet hat. Ein Berührungspunkt des Estoppel mit dem Vertrauensprinzip muß dabei naturgemäß in der Irrtumslehre liegen, wo

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die Tatsache, deren Bestreitung gemäß Estoppel untersagt ist, eben die Zustimmung zu einem Vertrag, die Abgabe eines Versprechens ist. Zur Verdeutlichung der Wirkungsweise des Estoppel-Prinzipes soll indes vorerst die Irrtumslehre zurückgestellt und auf den Zusammenhang von Estoppel und Agency eingetreten werden.

II.

Beim englischen Begriff der Agency muß man sich immer darüber klar sein, daß er zwei in unserem Recht getrennt dargestellte Rechtsformen enthält, nämlich sowohl die Stellvertretung (Abschluß eines Vertrages mit einem Dritten durch einen Stellvertreter, wobei die Agency die Rechtsbeziehungen zwischen dem Vertretenen (Principal) und dem Dritten regelt), als auch den Auftrag mit allen Unterarten (wobei die Agency diesmal die Beziehungen zwischen Principal und Agent, Auftraggeber und Beauftragten, regelt). Ist nun von der « Agency by Estoppel » die Rede, so darf darunter lediglich Stellvertretung verstanden werden und nicht Auftrag; für die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Principal und Agent, d.h. für das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis, das im Obligationenrecht im Gegensatz zur Stellvertretung nicht im allgemeinen Teil, sondern unter den einzelnen Vertragsverhältnissen einzureihen ist, spielt nämlich das Estoppel - abgesehen allenfalls von der Irrtumslehre keine Rolle, sondern nur für die Frage der Beziehungen zwischen dem Principal und dem Dritten.

Agency ist in diesem Zusammenhang am Besten mit « Ermächtigung » zu übersetzen, « Agency by Estoppel » also mit Ermächtigung durch Estoppel. Während nun unser Gesetz nur zwischen Ermächtigung durch Rechtsgeschäft und Ermächtigung durch Gesetz, zwischen rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Vertretungsmacht unterscheidet12, kennt das englische Recht nicht weniger als fünf Arten der Ermächtigung13: durch ausdrückliche Bestellung14, dann die uns interessierende Ermächtigung durch Estoppel15, durch nachträgliche Genehmigung eines ohne Vollmacht im Namen des Principal abgeschlossenen Vertrages seitens des Principal16, durch gesetzliche Annahme in Fällen, wo es dringend notwendig ist, daß jemand für einen anderen handelt17

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und schließlich Ermächtigung durch eine gesetzliche Vermutung im Falle des Zusammenlebens18. Die Stellung der Agency by Estoppel in dieser Aufzählung weist darauf hin, daß sie unserem Recht im Grenzgebiet zwischen Stellvertretung mit Ermächtigung (Art. 32 OR) und vollmachtsloser Stellvertretung (Art. 38 OR) zu suchen wäre; tatsächlich haben wir aber nichts Analoges, in unserem System. Zwar geht auch das englische Recht davon aus, daß « niemand Stellvertreter eines andern sein kann außer durch den Willen dieses andern ».19 In den erwähnten fünf Fällen beruht denn auch die Ermächtigung auf dem ausdrücklichen Willen des Principal (im ersten Fall von vornherein, im dritten durch die nachträgliche Genehmigung) oder auf dem stillschweigenden Willen (der im vierten und fünften Fall von Gesetzes20 wegen angenommen wird); bei der Ermächtigung durch Estoppel ist aber weder ein ausdrücklicher Wille (von vornherein oder durch nachträgliche Genehmigung) erforderlich, noch besteht eine gesetzliche Vermutung für einen stillschweigenden Willen. Das Wesentliche an der Agency by Estoppel, der Umstand, der sie von den andern vier (uns vertrauten) Fällen unterscheidet, ist nämlich, daß hier eindeutig gar keine Ermächtigung vorliegt; derjenige, in dessen Namen gehandelt wurde, ist aber der speziellen Umstände wegen daran gehindert, dem Dritten gegenüber sich auf dieses Fehlen der Ermächtigung zu berufen und sich damit von dem durch den « Vertreter » im Namen des « Vertretenen » mit dem Dritten geschlossenen Vertrag zu distanzieren. Und die speziellen Umstände sind eben diejenigen, welche die übliche Estoppel-Situation ausmachen: « wenn A so handelte, daß dieses Verhalten B zum Glauben verleitet, A habe C ermächtigt, als sein Stellvertreter zu handeln, und A weiß, daß B aus dieser Annahme heraus handeln will, dann ist A - außer im Fall, wo er einschreitet21 - im Allgemeinen daran verhindert, die Ermächtigung zu bestreiten, obwohl in Wirklichkeit eire Ermächtigung eigentlich nie bestanden hat. »22 Verglichen mit der allgemeinen Definition des Estoppel23 haben wir hier also die Spezifikation, daß « a certain state of things », dessen Bestehen eine « reasonable person » aus dem Verhalten eines Anderen entnehmen muß, eben die Ernennung eines Agent,

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die Ermächtigung ist. Wenn aber CHESHIRE/FIFOOT24 daraus den Schluß ziehen « an apparent or ostensible agency is as effective as an agency deliberately created » (eine scheinbare oder offensichtliche Ermächtigung sei gleich wirksam wie eine bewußt geschaffene), dann ist dies nur cum grano salis zu verstehen, indem der Kürze halber ein Umstand weggelassen wird, der indes beim Estoppel nicht vergessen werden darf, und auf welchen an dieser Stelle speziell hingewiesen sei : die fiktive Ermächtigung durch Estoppel, eine Ermächtigung, welche tatsächlich auf nichts anderem begründet ist, als der Unmöglichkeit, sie zu bestreiten, entsteht nicht bereits dadurch, daß der « principal » so handelt, daß ein vernünftiger Mensch daraus den Schluß auf eine Ermächtigung ziehen muß (wie man dem Satz « eine scheinbare Ermächtigung ist gleich wirksam wie eine bewußt erteilte » entnehmen könnte), sondern erst dann, wenn der Dritte. gestützt auf diesen Schluß handelt. Im Falle der Agency heißt dies, daß der Dritte mit der Person, welche er als Bevollmächtigten ansehen durfte und die im Namen des Principal handelt, einen Vertrag abschließt; in der allgemeinen Estoppel-Definition heißt es ausdrücklich « and acts an that inference »25. Da allerdings die Wirkungen der Ermächtigung, im Namen eines anderen zu handeln, erst dann praktisch werden, wenn jemand einen Vertrag abschließt mit dem Stellvertreter, darf eben hinsichtlich der Wirkungen die scheinbare Ermächtigung der bewußt erteilten gleichgestellt werden.

Wenn oben gesagt wurde, daß die Agency by Estoppel systematisch etwa die Mitte hält zwischen der Stellvertretung mit Ermächtigung und der vollmachtlosen Stellvertretung, so trifft dies auch inhaltlich zu: sie ist tatsächlich eine vollmachtlose Stellvertretung, wird aber nicht erst durch nachträgliche Genehmigung rückwirkend zur Stellvertretung mit Ermächtigung, sondern gilt von vornherein als solche, weil das Fehlen der Ermächtigung nicht geltend gemacht werden darf. Besser ausgedrückt wäre vielleicht «weil die Ermächtigung nicht bestritten werden darf » : dem Dritten, der aus einem mit dem Agenten abgeschlossenen Vertrag den Principal belangen will, obliegt nämlich der Beweis, daß die Ermächtigung existierte und der Agent die von ihm ausgeübte Vollmacht hatte, oder aber, daß der Principal die Ermächtigung eben nicht bestreiten dürfte. Estoppel ist insofern tatsächlich nur eine Beweisregel: es verbietet dem Beklagten, gewisse Tatsachen zu bestreiten, gestattet aber dem Kläger nicht, sich auf

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seinen eigenen Estoppel zu stützen. Der Principal, welcher aus einem Vertrag, den ein vollmachtsloser Stellvertreter in seinem Namen mit einem Dritten abgeschlossen hat, diesen Dritten belangen will, kann nicht gegenüber dem Einwand des Dritten, der Agent sei nicht bevollmächtigt gewesen, auf sein (des Klägers) Verhalten hinweisen und geltend machen, die scheinbare Ermächtigung sei so gut wie die wirkliche. Dies wäre im Gegensatz zu den Regeln des Estoppel, selbst wenn im Einzelfall der hier natürlich gegebene Weg der nachträglichen Genehmigung aus irgendwelchen Gründen nicht gangbar wäre.

Das Anführen einiger, « Leading Cases » der Agency by Estoppel zeigt aber deutlicher als theoretische Darlegungen die Rolle, welche das Estoppel hier spielt; gleichzeitig wird auch klar, weshalb. unser Recht ohne ein solches Prinzip auskommt. In Scarf v. Jardine26 handelte es sich um eine Gesellschaft (Partnership), aus der ein Gesellschafter ausschied, ohne dies der Kundschaft mitzuteilen. Es wurde entschieden, daß dieser Gesellschafter gebunden sei durch Verträge, welche die verbleibenden Gesellschafter mit Personen abschloßen, die früher mit der Firma Geschäfte getätigt hatten oder welchen die Partnerschaft des Betreffenden sonst bekannt war. Ein Gesellschafter müße sein Ausscheiden angemessen bekanntgeben, sonst mache er sich eines Verhaltens schuldig, das darauf abziele, andere zum Vertrauen auf seinen Kredit zu bewegen. Wer sich so aufführt, ist eben gehindert (« estopped »), gegenüber einer Beanspruchung seiner Haftung einzuwenden, er sei ausgeschieden und. die Ermächtigung seiner ehemaligen Partner; ihn mitzuverpflichten, sei erloschen. In unserem Recht verweist bei der einfachen Gesellschaft Art. 543 II OR auf die Regeln der Stellvertretung. Will also ein Dritter im analogen Fall die Solidarhaftung von Art. 544 III gegenüber einem tatsächlich vor Abschluß des Vertrages ausgeschiedenen Gesellschafter geltend machen, so müßte Art. 3 4 III in Anwendung kommen: « Hat der Vertretene die Vollmacht ausdrücklich oder tatsächlich kundgegeben, so kann er deren gänzlichen oder teilweisen Widerruf Dritten nur dann entgegensetzen, wenn er ihnen auch diesen Widerruf mitgeteilt hat. » Auch in unserem Recht ist der heimlich ausgeschiedene Gesellschafter « estopped », dies gutgläubigen Dritten gegenüber vorzuschützen; da wir aber eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift dieses Inhaltes haben - was in verstärktem Masse für das Erlöschen der Prokura etc. gilt- brauchen wir nicht auf ein allgemeines Prinzip zurückzugreifen wie die Engländer.

In Debenham v. Mellon27 hatte ein Ehemann mehrere Jahre die Rechnungen gezahlt für Luxusartikel, die seine Frau im Geschäft von Debenham in

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seinem Namen bestellt hatte. Schließlich verbot er ihr, seinen Kredit weiterhin in dieser Weise auszunützen, zeigte dies aber Debenham nicht an. Als die Ehefrau trotz dieses Verbotes wieder, Luxusartikel bei Debenham auf seinen Namen erstand, verweigerte er die Bezahlung. Die Klage Debenhams wurde aber geschützt: nachdem sich der Ehemann jahrelang so aufgeführt hatte, daß Debenham als vernünftiger Mann auf eine Ermächtigung der Ehefrau zum Kauf von Luxusartikeln28 schliessen durfte, und den Widerruf der Vollmacht (resp. die Weigerung, weiterhin die vollmachtlose Stellvertretung nachträglich zu genehmigen) Debenham nicht mitgeteilt hatte, war er eben « estopped », den Mangel der Ermächtigung einzuwenden und haftete deshalb als Principal. In unserem Recht müßte- aus demselben jahrelangen Verhalten des Ehemannes auf eine stillschweigende Ausdehnung der Schlüsselgewalt (Art. 163 Abs. 1 ZGB) auf Handlungen, die « in einer für Dritte erkennbaren Weise über die Fürsorge (für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes) hinausgehen », d.h. auf eine Ermächtigung zur außerordentlichen Vertretung nach Art. 166 ZGB geschlossen werden und die Entziehung wäre sowohl nach der Sondervorschrift von Art. 164 III ZGB wie nach dem bereits zitierten Art. 3 4 III OR gutgläubigen Dritten gegenüber unwirksam. Auch hier brauchen wir angesichts ausdrücklicher Gesetzesvorschrift kein allgemeines Estoppelprinzip.

Wichtiger, oder jedenfalls häufiger, als die Anwendung des Estoppels bei der Frage des Bestehens einer Vollmacht ist aber seine Anwendung bei der Frage nach dem Umfang der Vollmacht. Hier gilt nämlich, daß eine « apparent authority » (offenbare Vollmacht) der « express authority » (ausdrücklichen Vollmacht) völlig gleichwertig ist. « Ein Principal, welcher dem von ihm ernannten Agenten die Vollmacht zu geben scheint, entweder einen bestimmten Vertrag abzuschliessen oder eine bestimmte Verfügung über Güter zu treffen, ist « estopped », die Gültigkeit des Geschäfts anzufechten gegenüber einer Person, welche dieses Geschäft für einen Gegenwert29 mit dem Agenten abgeschlossen hat im guten Glauben (« in the bonâ fide belief »), daß die entsprechende Vollmacht tatsächlich erteilt wurde.»30 Ein Beispiel: In Dingle v. Hare31 war ein Agent ermächtigt, Kunstdünger zu verkaufen. Dabei garantierte er einem Käufer, daß der Kunstdünger 30 % Calciumphosphat enthalte, obwohl er zu einer solchen Garantieerklärung tatsächlich nicht ermächtigt war. Dies machte der Principal auch geltend., als er wegen Nichterfüllung der Garantie einge-

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klagt wurde; er konnte aber damit « nicht gehört werden » (welcher Ausdruck am Ehesten dein Estoppel als « Verhindertsein » am Vorbringen einer, tatsächlich. natürlich vorgebrachten, aber eben zurückgewiesenen Einrede entspricht), weil die Abgabe derartiger Garantieerklärungen im Kunstdüngerhandel üblich war. Der gutgläubige Käufer durfte sich deshalb mit Recht darauf verlassen, daß die offensichtliche Vollnacht zum Verkauf von Kunstdünger im Namen und auf Rechnung des Principal auch zur Abgabe der üblichen Garantieerklärung ermächtige.

Was nun den Umfang der Vollmacht anbelangt, enthält unser Obligationenrecht bekanntlich im 17. Titel (Art. 458 ff.) Vorschriften darüber, wozu Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte und Handelsreisende üblicherweise ermächtigt sind. Auch sonst wird zunächst bei den einzelnen Vertragsverhältnissen zu suchen sein, um den Umfang der Vollmacht bei den verschiedenen Arten des Auftrages festzustellen, wobei natürlich der Eintrag im Handelsregister, sofern erforderlich, vor allem maßgebend ist. Ein allgemeines Estoppel-Prinzip ist auch hier nicht erforderlich, wenn man nicht ein solches im bereits mehrfach zitierten und subsidiär immer zum fuge kommenden Art. 32 III OR erblicken will, da darin ausdrücklich nicht nur vom Widerruf, sondern auch von der Beschränkung der Vollmacht die Rede ist, wie ja auch Art. 33 vom Umfang der Vollmacht im Allgemeinen handelt. Nach Abs. 3 dieses Artikels beurteilt sich der Umfang der Vollmacht dem Dritten gegenüber nach Maßgabe der diesem gegenüber erfolgten Kundgebung. Das Vertrauensprinzip sorgt hier dafür, daß die « apparent authority » der « express authority » gleichgestellt wird: nach Treu und Glauben darf der Empfänger einer solchen Kundgebung sie so verstehen, daß die Vollmacht alles enthält, was in der betreffenden Branche oder am betreffenden Platz üblich ist, wenn Beschränkungen nicht ausdrücklich angezeigt werden.

Bei dieser Anwendung der Agency by Estoppel stossen wir schließlich auf eine Übereinstimmung von Estoppel und Vertrauensprinzip. Es ist nun im Folgenden die Anwendung des Estoppel beim Irrtum zu prüfen.

III.

In der erwähnten Arbeit « Wandlung der Irrtumslehre in Theorie und Praxis » hat sich SIMONIUS mit dem Verhältnis von Art. 1 und Art. 23 ff. OR auseinandergesetzt: Liegt ein wesentlicher Irrtum vor (einen Sachverhalt betreffend; welcher erkennbar Conditio sine qua non des Vertrages war), so besteht Dissens, der Vertrag ist also nichtig (nach Art. 1 OR). Wegen des Verhaltens des nichtirrenden Teils kann aber nur der Irrende sich auf die Nichtigkeit berufen.

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Dies würde an sich schon aus Art. 2 ZGB folgen, der Richter müßte einfach dem Nichtirrenden die nachträgliche Berufung auf den (ihm von Anfang an erkennbaren) Irrtum der Gegenpartei als rechtsmißbräuchlich verweigern32; der Gesetzgeber hat aber für diesen Fall eben in den Art. 23 ff. von vornherein die einseitige Unverbindlichkeit vorgeschrieben33.

Das englische Recht34 unterscheidet hier Mistake und Misrepresentation35: Mistake (Irrtum) macht einen Vertrag nichtig in dem Sinn, daß er die Zustimmung einer oder beider Parteien annulliert und so die Entstehung des Vertrages eigentlich überhaupt verhindert; Misrepresentation (« Vorspiegelung falscher Tatsachen ») verhindert die Entstehung des Vertrages nicht, macht aber den Vertrag anfechtbar, wenn die unschuldige Partei die nötigen Schritte einleitet36. Mistake kann, ganz grob gesagt, der Betrachtung des Irrtums unter dem Gesichtspunkt des Konsenses (Art. z OR) verglichen werden, während die « innocent or fraudulent misrepresentation » (unbewußte oder absichtliche Vorspiegelung einer falschen Tatsache, Irreführung und Täuschung) gerade wegen der nur einseitigen Anfechtbarkeit den Irrtumsregeln von Art. 23 ff. OR näher steht. Das englische Recht macht hier die feinere Unterscheidung als das schweizerische, indem es immer untersucht, ob der Irrtum einer Partei durch die andere Partei (bewußt oder unbewußt) herbeigeführt wurde oder nicht. Im ersten Fall (Misrepresentation) gibt es eine «unschuldige » und eine « schuldige » Partei, und die « unschuldige » kann auf Grund des Verhaltens der « schuldigen » Partei den an sich gültig zustandegekommenen Vertrag37 anfechten38; im zweiten Fall (Mistake) liegt kein Konsens und folglich kein Vertrag vor, auf welche Tatsache sich beide Parteien berufen können.

Das Estoppel spielt sowohl beim Mistake wie bei der Misrepresentation eine Rolle:

A. Mistake

CHESHIRE-FIFOOT39 bestehen. darauf, daß drei Arten von Mistake zu unterscheiden seien: « common mistake (gemeinsamer Irrtum)40, « mutual mistake »

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(wechselseitiger Irrtum)41, und « unilateral mistake » (einseitiger Irrtum: nur eine Partei ist im Irrtum; dieser ist der Gegenpartei bekannt oder erkennbar)42 Die Wirkungen dieser drei Formen des Irrtums sind verschieden: Beim « common mistake » fällt der Vertrag dahin, außer wenn der Gegenstand des Irrtums ein Nebenpunkt ist43. Beim « mutual mistake » kommen wir nun zu der Situation, die dem eingangs dieser Skizze erwähnten Hinweis von SIMONIUS auf das Estoppel zugrundeliegt. Streng genommen liegt natürlich kein consensus ad idem vor und der Vertrag müßte demnach als gar nicht zustandegekommen betrachtet werden. Bei der Auslegung des Begriffes des Consensus scheiden sich aber Willenstheorie und Erklärungstheorie, und vermöge des Estoppelprinzipes gilt auch im englischen Recht die Erklärungstheorie im Sinne des Vertrauensprinzipes. Eine äusserliche Übereinstimmung der Erklärungen liegt nämlich vor (Verkauf eines bestimmten Autos für 50 £), es kommt aber darauf an, ob die mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmende der beiden möglichen Auslegungen durchdringt oder nicht, m.a.W. kann A, der sich zu seinem Vorteil irrte, indem er glaubte, B wolle für sein 20 PS - Auto 50 £ zahlen, auf Erfüllung des Vertrages klagen44, oder kann B, der sich zu seinem Nachteil irrte, indem er glaubte, für seine 50 £ ein 30 PS - Auto zu er halten, Nichtigkeit des Vertrages wegen Mistake (Dissens; da das Auto in Wirklichkeit nur 20 PS hat) geltend machen? Die Antwort hängt davon ab; ob der Richter die Auslegung des Vertrages, welche der jeweilige Kläger gibt45, als vernünftig ansehen kann oder nicht, und hier haben wir nun die Übereinstimmung von Vertrauensprinzip und Estoppel, denn : nach dem Vertrauensprinzip wirkt eine Erklärung so, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben verstehen mußte; nach dem Estoppel-Prinzip kann derjenige, der sich so benimmt, daß ein vernünftiger Mensch auf Zustimmung zu den von diesem gemachten Vorschlägen schliessen darf, nicht nachträglich mit einer Bestreitung dieser Tatsache seiner Zustimmung gehört weiden46 Zu bemerken ist

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aber, daß es sich bei diesem « mutual mistake » nicht um eine einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages handelt; theoretisch kann derjenige, der sich zu seinem Vorteil irrte, ebenfalls diesen Irrtum geltend machen und den Vertrag wegen Dissens anfechten, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, die Gegenpartei habe bewußt seine günstige Offerte abgelehnt und eine für sie ungünstigere Gegenofferte gemacht, sodaß ein Vertrag noch nicht zustandegekommen war. Der englische « Gesetzgeber » (d.h. die Praxis des Common Law) geht hier also anders vor als der schweizerische Gesetzgeber: wo dieser nur einen Irrenden sieht (nämlich, den zu seinem Nachteil Irrenden), ihm aber die Berufung auf den Irrtum verwehrt, wenn der Irrtum der Gegenpartei nach Treu und Glauben nicht erkennbar war, anerkennt das englische Recht .Zwei Irrende (jeder über die Absicht der Gegenpartei), prüft, welche Meinung mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmt und betrachtet den Konsens in dieser Auslegung als zustandegekommen, wenn nach dem Estoppel eine Bestreitung des Konsenses unmöglich ist; andernfalls liegt eben Dissens vor. Man erinnere sich, daß wir hier erst den Mistake und nicht schon die Misrepresentation behandeln; die irrige Vorstellung jeder Partei beruht nicht auf einer Irreführung durch die Gegenpartei und die Frage ist nur: liegt ein Konsens vor? Hier kennt das englische Recht nur ja oder nein: entweder es liegt ein Konsens vor (wenn auch auf der einen Seite fiktiv, indem die Zustimmung auf der Unmöglichkeit ihrer Bestreitung beruht) und dann haben wir einen gültigen Vertrag; oder es besteht kein Konsens und dann ist der Vertrag für beide Parteien unverbindlich. Die Möglichkeit der 'einseitigen Unverbindlichkeit, der Situation, daß tatsächlich kein Konsens besteht, dies aber nur von einer Partei geltend gemacht werden kann, während für die andere Partei der Vertrag so, wie sie ihn auslegt, verbindlich ist im Hinblick auf einen möglichen nachträglichen Konsens (Genehmigung durch den Irrenden), ist dem englischen Recht beim Mistake fremd.

Beim « unilateral mistake » schließlich, wo der Irrtum der einen Partei der Gegenpartei erkennbar oder bekannt war (aber ohne Folge einer Misrepresentation der Gegenpartei zu sein!), kennt das englische Recht ebenfalls keine einseitige Unverbindlichkeit; betrifft der Irrtum nur ein Motiv, so hat er überhaupt keine Wirkung; betrifft er hingegen die Substanz des Vertrages, so ist der Vertrag nichtig, und zwar für beide Parteien. Es liegt eindeutig Dissens vor, indem hier auch mit dem Estoppel keine Zustimmung des Irrenden zur mit den Tatsachen übereinstimmenden Auslegung des Vertrages begründet werden kann: ex hypothesi kannte ja der Nichtirrende den Irrtum der Gegenpartei

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und kann sich folglich nicht auf die « vernünftige » Interpretation der Äusserung der Gegenpartei berufen. Daß auch der Nichtirrende den Dissens geltend machen und den Vertrag anfechten kann, also auch hier keine einseitige Unverbindlichkeit besteht, beruht eben darauf, daß der Nichtirrende beim Mistake nicht eine (der Misrepresentation) « schuldige » Partei ist, welche sich nicht auf ihr eigenes zu mißbilligendes Verhalten stützen dürfte. Das schweizerische Recht hingegen mißbilligt nicht erst die direkte Irreführung, sondern bereits das Stillschweigen des Nichtirrenden beim Vertragsschluß, obwohl ihm der Irrtum der Gegenpartei bekannt oder erkennbar war, und versagt ihm deshalb die Berufung auf den Irrtum der Gegenpartei47.

Estoppel spielt also beim « unilateral mistake » nicht die selbe Rolle wie beim « mutual mistake ». In einer Nebenwirkung, nämlich bei Dritten, welche Rechte aus dem wegen Mistake nichtigen Vertrag erworben haben, kommt es indes wenigstens theoretisch zum Zug. Zum Verständnis dieses Vorganges ist aber zuerst, noch die Misrepresentation zu prüfen.

B. Misrepresentation

Wenn oben gesagt wurde, Mistake sei die Behandlung des Irrtums unter dem Gesichtspunkt der Vertragsentstehung (Art. 1 OR) so ist dies - wie wiederholt betont wurde - wörtlich zu nehmen: bei Mistake entsteht mangels Konsens kein Vertrag; dieser ist «void ab initio » . Umgekehrt bei der Misrepresentation: wenn A von einer Tatsache (nicht einer Absicht oder Meinung) eine unrichtige Vorstellung an B vermittelt mit dem Zweck und Erfolg, B zum Abschluß eines Vertrages mit A zu verleiten, dann entsteht zwar ein gültiger Vertrag48, B hat aber gegenüber A persönlich das Recht, den Vertrag anzufechten49. Wesentlich im Unterschied zum Mistake ist dabei eben, daß der Vertrag beim Abschluß gültig ist und gültig bleibt, bis die unschuldige Partei ihn durch Erfüllungsverweigerung (Repudiation) oder Anfechtungsklage (action for rescission) zum Untergang bringt. Man kann hier eigentlich wieder nicht von einseifiger Unverbindlichkeit sprechen, denn auch für die unschuldige Partei (den Irregeführten, d.h. den Irrenden nach unserer Anschauung) ist der Vertrag bis zu seiner Anfechtung gültig und verbindlich, was sich nun namentlich

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darin zeigt, daß die Aufhebung nicht mehr möglich ist, wenn inzwischen Dritte Rechte daran erworben haben50. In unserem Recht dagegen ist der unter Irrtum zustandegekommene Vertrag mangels Konsens grundsätzlich nichtig; rückwirkend kann aber doch ein Konsens erreicht, der Vertrag hergestellt werden dadurch, daß entweder der Irrende auf die Geltendmachung des Irrtums verzichtet und den Irrtum genehmigt (Konsens im Sinne des Nichtirrenden) oder der Nichtirrende sich auf die Anfechtung hin bereit erklärt, den Vertrag im Sinne des Irrenden gelten zu lassen, was der Irrende nicht ablehnen darf (Art. 25 II OR). Das Resultat ist in beiden Rechten dasselbe nur der Irrende resp. Irregeführte (« innocent Party ») kann den Vertrag « anfechten »; aber Inhalt und Begründung dieser « Anfechtung » sind verschieden: in unserem Recht besteht die Anfechtung darin, daß Dissens und Nichtigkeit des Vertrages geltend gemacht werden, was nur der Irrende tun kann, weil der Nichtirrende in zumutbarer Kenntnis des tatsächlichen Dissenses auf dem Schein des Konsenses bestand; den Vertrag in dieser Weise abschloß und sich nun nach Treu und Glauben bei diesem Verhalten behaften lassen muß51; im englischen Recht besteht die Anfechtung (bei der Misrepresentation!) in der einseitigen Beendigung eines durch Konsens gültig zustandegekommenen Vertrages52, welches Recht als Folge des Verhaltens der Gegenpartei (der Misrepresentation) naturgemäß nur dem Irregeführten zusteht. Der Irreführende kann seinem Vertragsgegner kein solches Verhalten vorwerfen, er hat darum überhaupt kein Recht auf Aufhebung und ist nicht nur wegen Treu und Glauben an der Ausübung eines solchen Rechtes verhindert.

Bei demjenigen Aspekt der Irrtumslehre; der in der Misrepresentation zum Ausdruck kommt, verwendet nun das englische Recht das Estoppel nicht direkt. Es hat seinen eigentlichen Platz beim Mistake, da es dort um die Vertragsentstehung geht und das Estoppel zur Begründung eines Konsenses, der in Wirklichkeit nicht vorliegt, von der Rechtsordnung aber doch anerkannt wird, dienen muß; bei der Misrepresentation, soweit es hierum die Vertragsbeendigung (einseitige Aufhebung) geht, kann es nicht verwendet werden. Wir erinnern uns, daß das Estoppel keine Klage, sondern nur eine Einrede begründen kann. Beim « mutual mistake » wird nun aus dem Vertrag geklagt und der Irrende ist gegebenenfalls nur « estopped » , seine Zustimmung zu bestreiten : der Berufung auf die Nichtigkeit wird also die Einrede des Estoppel entgegengehalten. Bei der Misrepresentation hat der Irreführende zwar eine

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falsche Vorstellung vermittelt (« made a false representation »), worauf der Andere handelte (nämlich den Vertrag abschloß), weshalb der Irreführende echt gehört werden kann (« estopped » ist), wenn er nachträglich auf seine falsche Aussage zurückkommen und nun etwas Anderes behaupten wollte, aber der Irregeführte klagt ja gar nicht auf Erfüllung (Verwirklichung der falschen Aussage53), sondern auf Aufhebung des Vertrages, und Klagegrund ist nicht nur die Vermittlung einer falschen Tatsache, sondern ebensosehr die mißbilligte Absicht, dadurch einen Vertragsabschluß zu erreichen. Anders ausgedrückt: der Umstand, daß A auf seine gegenüber B gemachte falsche Aussage nicht zurückkommen kann, könnte B nur nützlich sein, wenn er auf Verwirklichung der Aussage klagen wollte. Falsche Aussage im Sinne der Misrepresentation kann aber nur eine Tatsache, nicht ein Versprechen sein. Als Tatsache gilt allerdings auch die Zustimmung zu einem Vertrag; beim Mistake wird aber nicht aus Estoppel auf Verwirklichung eines Versprechens geklagt, sondern mit dem Estoppel die Bestreitung der Versprechensabgabe unterbunden. Bei der Misrepresentation will B von vornherein nicht die Verwirklichung der falschen Aussage erreichen (was meistens unmöglich wäre, da sich Tatsachen nicht einfach ändern lassen), sondern die Aufhebung des Vertrages. Weil hiezu die Tatsache genügt, daß A eine unrichtige Vorstellung vermittelt hat; um B zum Vertragsabschluß zu verleiten, kann es B gleichgültig sein, ob A nachträglich die Tatsache richtigstellen könnte oder nicht. Andrerseits könnte B auch nicht allein aus dem Umstand; daß A verhindert wäre, eine von ihm behauptete Tatsache nachträglich zu bestreiten, auf Aufhebung des Vertrages klagen. Kurz: Estoppel kann die Geltendmachung des Irrtums (Mistake) verhindern, aber nicht diejenige der Irreführung (Misrepresentation) begründen. Dies gilt indes nur, soweit aus der Misrepresentation auf Aufhebung des Vertrages, nicht aber, wo auf Schadenersatz geklagt wird54. Hier muß das Estoppel herangezogen werden, denn für « innocent misrepresentation » kann Schadenersatz nur verlangt werden, wenn die « representarion » eine Vertragsbestimmung55 betrifft und nicht nur eine unverbindliche Äußerung war, welche aber dennoch Anlaß zum Abschluß des Vertrages bildet56. Das Estoppel kann auch hier nicht als Klagegrund verwendet werden; es

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muß daher ein Weg gefunden werden, wo der Irreführende wegen des Estoppels eine aus anderem Rechtsgrund erhobene Klage auf Schadenersatz nicht mit der ihn sonst zustehenden Einrede abwehren kann, wo also Estoppel nur als Beweis dieses anderen Klagegrundes erscheint, analog wie es bei der Klage aus Vertrag, dessen Konsens effektiv gar nicht bestand, als Beweis der Zustimmung dient. Diese Art des Vorgehens wird am Besten anhand eines Beispieles57 erklärt: Eine Gesellschaft gibt irrtümlicherweise, aber gutgläubig, die schriftliche Erklärung ab, daß A Inhaber gewisser Shares ist. Dies trifft nicht zu, da A seine Shares vor- einiger Zeit verkauft hat, was der Sekretär der Gesellschaft nicht registrierte. A verkauft seine Shares betrügerisch ein zweites Mal an Y, der sich auf die erwähnte Bescheinigung der Gesellschaft verläßt. Die Gesellschaft bemerkt hierauf ihren Irrtum und weigert sich; Y als Shareholder einzutragen. Nimmt man nun an, daß Y wegen Zahlungsunfähigkeit des A darauf verzichtet, gegen diesen aus Vertrag oder unerlaubter Handlung vorzugehen, und den erlittenen Schaden von der Gesellschaft vergütet erhalten will, da deren falsche Bescheinigung Anlaß seines Kaufes war, so hat er hierzu vorerst keine Möglichkeit: die Gesellschaft beging keinen « tort » (die Bescheinigung wurde gutgläubig abgegeben) und Y kann auch wegen der « innocent misrepresentation » nicht Schadenersatz verlangen, da die Bescheinigung nicht einen Bestandteil eines Vertrages zwischen ihm und der Gesellschaft betraf. Y kann aber gegen die Gesellschaft klagen auf Eintragung als Shareholder. Die Gesellschaft hat an sich gegenüber dieser Klage die Einrede, Y habe die Shares nicht von einem eingetragenen Shareholder erworben; da sie indes eine Bescheinigung abgegeben hat, daß A Shareholder ist, kann sie auf diese « representation » nicht zurückkommen und ist folglich « estopped » , ihre Einrede vorzubringen. Da die Gesellschaft indes unmöglich Y als Shareholder eintragen kann58, muß sie für ihre unbegründete Weigerung Schadenersatz leisten und Y kommt auf diesem Umweg schließlich doch zu Schadenersatz für die Misrepresentation der Gesellschaft. Y hat aber das Estoppel nicht als Klagegrund verwendet: er klagt nicht deswegen auf Eintragung als Shareholder, weil die Gesellschaft mit einer Bestreitung der Eintragung von A als Shareholder nicht gehört werden könnte, sondern er klagt aus gültigem Kaufvertrag gewisser Shares von dem als deren Inhaber eingetragenen A und verwendet das Estoppel nur als Beweis dafür, daß A tatsächlich eingetragener Shareholder war59 Zweck (und Erfolg) des ganzen Manövers bleibt aber,

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daß Y von der Gesellschaft wegen derer Misrepresentation Schadensersatz erhält.

Dieses Vorgehen über Estoppel hängt natürlich immer davon ab, daß ein von der Misrepresentation unabhängiger Klagegrund gefunden werden kann. Ohne diesen kann, Estoppel hin oder her, die Misrepresentation keine Haftung für Schadensersatz begründen.

Wenden wir uns schließlich nocheinmal denn Mistake zu, so bietet sich hier theoretisch eine weitere Anwendungsmöglichkeit des Estoppel: bei den Rechten, welche Dritte aus dem wegen « unilateral mistake » nichtigen Vertrag erworben haben. wenn A Waren verkauft an B, in der Meinung, dieser sei C, und B merkt diesen Irrtum60, dann ist der Vertrag nichtig wegen « unilateral mistake » (Dissens). Verkauft B die Uhren weiter an X, dann erwirbt X keinerlei Rechte: B kann nicht Rechte an X übertragen, die er selber nie erworben hatte61. Theoretisch könnte nun X gegenüber A geltend machen, dieser habe den Besitz der Waren an B übertragen, woraus X als vernünftiger Mensch schließen mußte, daß zwischen A und B ein gültiger Vertrag bestand und habe dann gestützt auf diesen Schluß von B die Waren gekauft; X würde auf dem soeben erwähnten Weg gegen A klagen auf Herausgabe der Waren, die A dem B wieder abgenommen hat, und A wäre « estopped », die Nichtigkeit des Vertrages A-B gegenüber X einzuwenden. Die Richter sind aber nicht auf diese Konstruktion eingegangen, sondern haben entschieden, die Übertragung des. Besitzes allein berechtige nicht zum. Schluß auf einen gültigen Vertrag62, A sei folglich nicht « estopped », die Nichtigkeit des Vertrages infolge Mistake auch gegenüber gutgläubigen Dritten einzuwenden.

IV.

Aus dem Vorstehenden lassen sich nun m.E. die folgenden vorläufigen Feststellungen hinsichtlich des Verhältnisses von Estoppel und Vertrauensprinzip treffen:

1. Das Vertrauensprinzip befaßt sich mit der Auslegung von Willenserklä-

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rungen im Vertragrecht: diese gelten so, wie sie der Empfänger nach Treu und. Glauben verstehen mußte. Das Estoppel hingegen besagt nichts über die Auslegung einer Willenserklärung, und zwar in doppelter Hinsicht: einmal unterliegen dem Estoppel keine Versprechen63, sondern nur Feststellungen, hinsichtlich von Tatsachen, welche jemand ausdrücklich oder stillschweigend (« by conduct ») macht (insbesondere ist eine Representation nie die Behauptung einer zukünftigen Tatsache); dann aber handelt es sich auch nicht um die Auslegung dieser Behauptungen, sondern nur um die Frage ob die Tatsache der Behauptung bestritten, bzw. deren Inhalt schlechthin widerrufen werden kann. Es ist zuzugeben, daß dieser Unterschied verwischt wird beim Eistake, indem hier die Tatsache, deren Bestehen der Vertragspartner aus dem Verhalten des angeblich Irrenden entnehmen durfte, eben die Annahme einer Vertragsofferte ist und diese Tatsache das Versprechen, den vorgeschlagenen Vertrag zu erfüllen, impliziert64; diese Anwendung des Estoppel gilt aber nicht als unbedingt typisch, sondern stellt bereits eine Ausdehnung der ursprünglich reinen Beweisregel dar.

2. Die streng durchgeführte Regel, daß aus Estoppel nicht geklagt werden kann, sondern damit nur - erst noch indirekt - die Voraussetzungen einer anderweitig begründeten Klage bewiesen werden können, schränken seine Verwendbarkeit viel weiter ein, als sich dies das elastischer gefaßte Vertrauensprinzip gefallen lassen muß, wie wir insbesondere bei der Misrepresentation gesehen haben. Wenn dort im englischen Recht keine Möglichkeit besteht, eine direkte Klage auf « making good the representation », d.h. Ersatz desjenigen Schadens anzustrengen, welcher daraus entstanden ist, daß im Vertrauen auf die Richtigkeit der abgegebenen Erklärung gehandelt wurde, hindert in unserem Recht nichts daran, direkt auf Schadenersatz zu klagen, wenn ein Versprechen nicht so gehalten wurde, wie der Empfänger nach dem Vertrauensprinzip erwarten durfte65.

3. Die genannten Anwendungen des Estoppel-Prinzipes betreffen mehrheitlich Fälle, wo drei Personen im Spiele sind (Principal, Agent und Third

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Party; Täuschender, Getäuschter und gutgläubiger Vertragspartner des Täuschender), denn das Estoppel wird gerade dann wichtig, wenn die Erklärung nicht an einen bestimmten Empfänger gerichtet war oder wenn eine Erklärung überhaupt nur aus einem Verhalten resultiert («Estoppel by conduct»), d.h. wenn,. jedermann (« any reasonable man ») die entsprechenden Schlüße zu ziehen berechtigt ist. Das Vertrauensprinzip geht davon aus, was der Empfänger der Willenserklärung nach Treu und Glauben verstehen durfte. Bei der Stellvertretung sahen wir überdies, daß wegen ausdrücklicher Gesetzesvorschrift - welche allerdings dem Vertrauensprinzip konform sind - in unserem Recht selten auf das Vertrauensprinzip zurückgegriffen werden muß, wo das englische Recht nicht ohne Estoppel auskommt.

Zusammenfassend ergibt sich, daß aus der Übereinstimmung der Wirkungen von Vertrauensprinzip und Estoppel bei der Irrtumslehre (immer unter dem Vorbehalt, daß der « mutual mistake » einzig die Frage des Konsenses betrifft, während unsere Irrtumsregeln zudem noch Elemente der Misrepresentation enthalten) nicht auf eine völlige Übereinstimmung geschloßen werden darf. Das Estoppel ist nicht das Vertrauensprinzip des englischen Vertragsrechtes; es geht wohl vorn gleichen Gedanken aus (ganz allgemein gesagt: dem Verbot des Rechtsmißbrauches als Korrelat des Gebotes, nach Treu und Glauben zu handeln), ist aber in seiner Anwendung traditionellerweise auf bestimmte Fälle beschränkt und technisch enger gefaßt. Eine Frage, die in dieser Skizze nicht beantwortet werden kann, ist hingegen, ob das englische Vertragsrecht nicht durch Heranziehung anderer Regeln als dem Vertrauensprinzip unterstellt betrachtet werden kann.

1A. SIMONIUS : Über die Bedeutung des Vertrauensprinzipes in der Vertragslehre. Festgabe zum Schweiz. Juristentag, Basel 1942, S. 235.
2Festgabe für FRITZ GOETZINGER. Basel 1935. S. 240 ff.
3a.a.O. S.249.
4ANSON'S Law of Contract 19th Ed by J. L. Brierly) Oxford 1945. S. 152. Die Definition ist eine Abwandlung derjenigen von BRAMWELL, B., in Cornish v. Abington (1859): « The rule is that if a man so conducts himself, whether intentionally or not, that a reasonable Person would infer that a certain state of things exists, and acts on that inference; he shall afterwards be estopped from denying it. » Vgl. C. G. CHESHIRE & C. H. S. FIFOOT, The Law of Contract, London 1946, S. 157.
522nd. Ed., by H. Gibson Rivington, London 1939, S. 550.
6Sprachlich ist es eine Ermessensfrage, ob « er », « sie » oder « es » an die Stelle von « it » zu treten hat, wenn im Englischen von Estoppel die Rede ist. Ich setze «das Estoppel» als Verkürzung des Prinzips, in Anlehnung an das Vertrauensprinzip.
73rd. Ed., London 1947, S. 126.
8« A person is not permitted to dispute the facts upon which a judgement against him is based. »
9«A person cannot dispute his own deed; he cannot deny the truth of recitals contained in it», wobei als « deed » gilt «a writing or instrument written on paper or parchment, signed, sealed and delivered, to prove and testify the agreement of the parties whose deed it is, to the things contained in the deed » (Osborn's Concise Law Dictionary, S. 106).
10Snell's Principles of Equity, S. 479.
11d.h. Abweisung oder Gutheißung einer aus einem andern Rechtsgrund erhobenen Klage.
12vgl. Art. 33 OR.
13Vgl. CHESHIRE-FIFOOT a.a.O. S. 295.
14« Agency by express appointment ».
15genauer: « by virtue of the doctrine of estoppel ». Die Kurzform « Agency by Estoppel » ist aber durchaus gebräuchlich.
16« Agency by ratification ».
17sog. « Agency by necessity » Ermächtigung durch Notstand, entspricht der Wirkung der echten, Geschäftsführung ohne Auftrag.
18« Presumed agency in the case of cohabitation », entspricht etwa der Schlüsselgewalt der Ehefrau, erweitert allerdings in Ryan v. Sams (1848) 12 QB 460 auf die mit dem Liebhaber zusammenlebende Maitresse.
19Pole v. Leask (1863) L. J. (Ch.) 155, per Lord CRANWORTH, p. 161.
20Gesetz hier als « the Law » genommen, nicht als Statute.
21d .h. B auf den Mangel der Ermächtigung aufmerksam macht.
22Lord CRANWORTH ubi supra. Der Klarheit halber habe ich bei der Übersetzung A, B und C eingesetzt, wo der englische Text von «one », «another », « someone » und «that other person » spricht.
23oben Anm. 4 (Cornish v. Abington).
24a.a.O. S. 296.
25Anson a.a.O. hat diese Einschränkung in seine Estoppel-Definition allerdings nicht aufgenommen. Der Amerikaner Samuel WILLISTON verlangt demgegenüber bei jeder Geltendmachung des Estoppel als Voraussetzung, daß eine « detrimental action », jedenfalls aber eine Stellungsveränderung im Verlaß auf das fragliche Verhalten stattgefunden habe. Vgl. « Mutual Assent in the Formation of Contracts » in « Selected Readings on the Law of Contracts », S. 119 ff.
26(1882) 7 App. Cas. 345.
27(1880) 5 Q.B.D. 394.
28im Gegensatz zu Artikeln des täglichen Bedarfs, wo eine gesetzliche Vermutung für Ermächtigung spielt, vgl. oben Anm. 18.
29d.h. nicht schenkungsweise, da ohne Gegenwert nicht vom Principal Schadenersatz für Breach of Contract verlangt werden kann.
30CHESHIRE-FIFOOT a.a.O. S. 315.
31(1859) 7 C.B.N.S. 145.
32er könnte diese Berufung « nicht hören » (vgl. oben S. 389).
33SIMONIUS a.a.O. S. 263/64.
34vgl. hiezu B. STAEHELIN, Die Vertragsverletzung im englischen und schweizerischen Privatrecht, Basel 1954, S. 222 ff.
35wobei Duress und Undue Influence als Aequivalent weiterer Willensmängel hier außer Acht gelassen werden.
36CHESHIRE-FIFOOT a.a.O. 136.
37es liegt Konsens vor, wenn auch nicht einwandfrei entstanden.
38was eben der « einseitigen Unverbindlichkeit » entspricht.
39a.a.O. S. 137.
40z.B. Kaufvertrag über eine Sache, die ohne Wissen der Parteien untergegangen ist.
41A verkauft B ein Automobil, wobei A weiß, daß es 20 PS hat, aber irrigerweise meint, B wisse dies auch; während B meint, A offeriere ihm ein 30 PS - Automobil.
42A verkauft B ein Gemälde (ohne Angabe des Malers), wobei er merkt, daß B meint, einen Rembrandt zu erhalten, während A sicher ist, daß es sich nur um eine Kopie handelt. Wenn A diese irrige Meinung von B nicht bekannt oder erkennbar ist, liegt «mutual mistake » vor; teilt A den Irrtum von B; so haben wir den «common mistake ».
43vgl. Art. 2 OR.
44resp. im englischen Recht normalerweise auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung.
45wobei entweder Übereinstimmung dieser Auslegung mit den tatsächlichen Verhältnissen, oder Diskrepanz, folglich Irrtum behauptet wird.
46« If any Person by a course of conduct, or by actual expression, so conducts himself that another may reasonably infer the existence of an agreement ... whether the Party intends that he should do so or not, it has the effect that the Party using that language or who has so conducted himself, cannot afterwards gainsay the reasonable inference to be drawn from his words of conduct. »: Cornish v.Abbington (1859) 4 H & N 549, at p. 556, per POLLOCK, C.B.
47STAEHELIN a.a.O. S. 230.
48es sei denn, B wird dadurch gleichzeitig in « unilateral mistake » versetzt, was - z.B. bei Mistake im Motiv - nicht unbedingt der Fall sein muß.
49« to avoid the contract ». Die Rechte der unschuldigen Partei bei Misrepresentation können hier im Einzelnen nicht dargelegt werden. Sie hängen davon ab, ob die Misrepresentation einen Hauptpunkt oder nur ein Motiv des Vertrages betrifft, sowie ob sie « innocent » (unbewußt) oder «fraudulent » (betrügerisch) war. Die Rechte variieren vom Anspruch auf Schadenersatz über Aufhebung des Vertrages nebst Schadenersatz bis Aufhebung des Vertrags allein. Vgl. hiezu STAEHELIN S. 227.
50CHESHIRE-FIFOOT S. 167: (« While the temporary validity continues, indefeasible rights may be acquired by third Parties in the subject-matter of the contract. »
51vgl. Simonius; Irrtumslehre S. 263.
52Konsens, allerdings nicht ein einwandfreien, nimmt, das englische Recht auch bei Täuschung, Zwang und Drohung an.
53« making good the representation », (vgl. oben S. 383).
54wo also in indirekter Form (Schadenersatz für Nichterfüllung) doch Verwirklichung der unrichtigen Aussage gefordert wird.
55« Term of the Contract » (entweder Condition oder Warranty).
56Daß hieraus ein Recht auf Aufhebung des -ganzen Vertrages resultiert, begründet sich auf der gleichen Überlegung, die auch Art. 28 OR zugrundeliegt: auch der unwesentliche Irrtum genügt zur Anfechtung, wenn er von der Gegenpartei hervorgerufen wurde. (im OR : durch absichtliche Täuschung; im englischen Recht: auch durch « innocent misrepresentation »).
57entnommen aus CHESHIRE-FIFOOT S. 195.
58als Shareholder ist bereits der erste Käufer von A's Shares eingetragen.
59Wenn aus Estoppel geklagt werden könnte, müßte A selber mit einer Klage auf Eintragung als Shareholder gegen die Gesellschaft durchdringen!
60ohne ihn indes verursacht zu handen, sonst liegt (gewöhnlich « fraudulent ») Misrepresentation vor.
61Wollte indes A wirklich an B verkaufen, wenn auch nur, weil B ihn z.B. über die Deckung täuschte, dann ist der Vertrag A-B gültig, und wenn X die Waren von B erwirbt, bevor A den Kaufvertrag B gegenüber wegen Täuschung anficht, dann ist der Titel von X unanfechtbar.
62Dies ist für unseren Zweck vereinfacht dargestellt. Die verwendete Formulierung lautet dahin, daß die bloße Übertragung von Besitz keine «ostensible ownership » begründe. (Vgl. Law Quarterly Review 55, S. 414 ff.)
63Die Anwendung auf Versprechen wird vorderhand noch als « quasi estoppel » betrachtet: Law Quarterly Review 63 (1947) S. 283 ff. (Diskussion von Central London Property Trust v. High Tree Houses Ltd. (1947) I KB 130).
64Immerhin: « The state of a man's mind is as much a fact as the state of his digestion .. . A misstatement of the state of a man's mind is a misrepresentation of fact ». EDINGTON V. FITZMAURICE (1885) 29 Ch. D. 459, 483 per BOWEN, L. J.
65Der oben S. 396 behandelte hypothetische Fall müßte bei uns natürlich nach den besonderen Vorschriften des Aktienrechts entschieden werden. In konstruierbaren ähnlichen Fällen könnte aber wohl Schadenersatz nur dann erreicht werden, wenn sich das Erteilen einer falschen Auskunft als unerlaubte Handlung nach Art. 41 OR darstellt, und nicht auf dem geschilderten komplizierten Umweg.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.1.2 - Prohibition of inconsistent behaviour
Trans-Lex Principle: II.4 - Agency by estoppel / Apparent authority
A project of CENTRAL, University of Cologne.