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Dasser, Felix, Internationale Schiedsgerichte und Lex Mercatoria, Zürich 1989
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3. Kapitel: DER MATERIELLE GEHALT EINER LEX MERCATORIA

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§ 2 DIE EINZELNEN RECHTSQUELLEN EINER LEX MERCATORIA UND IHRE PRAKTISCHE BEDEUTUNG

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VII. ALLGEMEINE RECHTSGRUNDSÄTZE

A. Begriff

Der Begriff "allgemeine Rechtsgrundsätze" ist ein Schlagwort, das in Lehre und Schiedspraxis rege benützt, aber nach dem Motto "I know it, when I see it" selten definiert wird.125 Es ist in der Tat schwierig, eine brauchbare Definition zu finden. Meier-Hayoz spricht für das Schweizer Recht von den "dem Gesetz und der Rechtsordnung ganz allgemein zugrunde liegenden grossen Gedanken und allgemeinen Wahrheiten", den "tragenden Ideen" und "grundlegenden Werten" und legt damit die Betonung auf "Rechtsgrundsätze".126 Im internationalen Handel rückt dagegen die Allgemeinheit des Rechtsgrundsatzes ins Zentrum. Allgemeine Rechtsgrundsätze sind die Leitideen, die den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen gemeinsam sind, "im übereinstimmenden Rechtsbewusstsein der Völker ruhen".127 Daneben sind auch Grundsätze denkbar, die der Praxis des internationalen Handels zugrunde liegen, ohne dass sie in allen wichtigen Rechtsordnungen enthalten sein müssen.128 Erwähnt werden z.B. die Schiedsfähigkeit der Staaten im internationalen Handel, aber auch der einsame Entscheid von Panchaud und Ripert,129 der auf einer stillschweigenden Währungsstabilisierungs-Klausel beruht.130

Grundsätze sind Leitlinien des Rechts. Sie sind deshalb zu unbestimmt, um als unmittelbare Richtschnur für einen Entscheid zu dienen, und müssen zuerst konkretisiert, "in das entsprechende Milieu eingebettet" werden.131 Darin unterscheiden sie sich von Handelsbräuchen, die sich direkt 108 zur Subsumtion eines Sachverhaltes eignen.132 Im Einzelfall kann man sich fragen, ob eine Regel Grundsatz oder konkrete Norm ist.133 Im Rahmen einer lex mercatoria erübrigt sich aber eine klare Trennung, da sowohl Handelsbräuche wie allgemeine Rechtsgrundsätze anwendbar sind.

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze sind privatrechtlicher Natur. Vereinzelte Hinweise in Entscheiden und in der Lehre auf Art. 38 des Statuts des Internationalen Gerichtshofes, der die "allgemeinen Rechtsgrundsätze der zivilisierten Nationen" zu den Rechtquellen des Völkerrechts zählt, ändern daran nichts. Art. 38 meint Grundsätze, "die die Grundlage des übereinstimmenden innerstaatlichen (Privat- und öffentlichen) Rechts bilden und auf den zwischenstaatlichen Verkehr übertragbar sind, oder die in anderer Weise von den 'Kulturvölkern' anerkannt werden",134 also letztlich nichts anderes als die bekannten allgemeinen Rechtsgrundsätze, wie sie auch Teil einer lex mercatoria sein sollen. Eine Verweisung der Parteien oder der Schiedsrichter auf Art. 38 oder auf die "allgemeinen Rechtsgrundsätze des Völkerrechts, resp. der zivilisierten Nationen" erklärt sich aus der früher häufigen völkerrechtlichen Qualifizierung von Verträgen zwischen Staaten und Privaten.135

B. Beispiele

1. Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben

Trakman beginnt seine Abhandlung über die lex mercatoria im common law mit dem Satz:

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"Throughout the evolution of the Law Merchant, the principle of good faith appears as the Bastion of international commerce."136

Tatsächlich ist die Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben nicht nur in allen Rechtsordnungen enthalten,137 sondern bildet auch die Grundlage des Handels an sich.138 Der Grundsatz kann sogar als Stammvater aller übrigen allgemeinen Rechtsgrundsätze betrachtet werden. Die Pflicht zur Einhaltung von Verträgen und Schiedsvereinbarungen, aber auch die Befreiung von den vertraglichen Pflichten wegen höherer Gewalt oder massgebend veränderten Umständen, das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, usw., sie alle werden letztlich am Massstab von Treu und Glauben gemessen.139

Der Grundsatz von Treu und Glauben gibt einer bestehenden Rechtsordnung die nötige Abrundung, den nötigen Feinschliff. Gefährlich wird es, einen Streitfall nur auf der Grundlage von Treu und Glauben zu lösen wie im Fall Pabalk c. Norsolor.140 Das Ermessen des Schiedsrichters ist dann fast so weit wie bei einem Billigkeits-Entscheid, der nicht zufällig in der Regel eine ausdrückliche Parteiabrede voraussetzt.141

2. Pacta sunt servanda

Der Schlachtruf "pacta sunt servanda" diente den Kirchenjuristen und den Vernunftrechtlern im Kampf gegen das römischrechtliche Aktionensystem und seinen Typenzwang.142 Der Satz gilt heute als Kronzeuge für die 110 Existenz allgemeiner Rechtsgrundsätze und wird in zahlreichen Schiedsentscheiden als Grundlage herangezogen.143 Er besagt, dass verbindlich gemeinte Abmachungen einzuhalten sind - eine Aussage ohne besonderen Wert, da sie einerseits selbstverständlich ist, andererseits zu viele Ausnahmen erduldet: z.B. Anfechtung wegen Willensmängeln, Nichtigkeits- und Rücktrittsgründe.144 Gerade bei Langzeitverträgen, die im internationalen Handel recht häufig sind, stösst der Grundsatz rasch an Grenzen.145 Genau genommen müsste man sagen: Pacta sunt servanda bona fide; Verträge sind soweit verbindlich, als es nach Treu und Glauben verlangt werden kann unter Berücksichtigung des Bindungswillens, aber auch allfälliger Willensmängel, veränderter Umstände usw.146

3. Höhere Gewalt und clausula rebus sic stantibus

Die Voraussetzungen und Folgen einer Änderung der tatsächlichen Grundlagen eines Vertrages unterscheiden sich von Staat zu Staat.147 Im internationalen Handel hat sich ein Gemisch entwickelt, das meist unterschiedslos als "höhere Gewalt" (force majeure), "rebus sic stantibus" oder "frustration" bezeichnet wird. Eine autonome Entwicklung zeigt sich im Klauselrecht (force-majeure- und hardship-Klauseln).148 Die Praxis ist aber noch wenig einheitlich.

Die bestehenden Gemeinsamkeiten sind .von der Schiedspraxis herausgearbeitet und konkretisiert worden.149 Höhere Gewalt kann nur angerufen 111 werden, wenn die Erfüllung der geschuldeten Leistung unmöglich oder äusserst erschwert worden ist. Das Hindernis darf nicht von den Parteien selbst verursacht worden (événement extérieur), nicht rechtzeitig vorhersehbar gewesen sein (imprévisibilité) und nicht mit zumutbaren Mittel beseitigt werden können (insurmontabilite). Diese Erfordernisse werden zu Recht streng gehandhabt. Von international tätigen Unternehmern wird erwartet, dass sie zahlreiche Risiken einkalkulierten, auch solche, die nicht im einzelnen vorhersehbar sind, und notfalls Vorbehalte in den Vertrag aufnehmen.150 Schliesslich ist der Vertrag "un îlot de sécurité face aux réalités mouvantes de l'avenir".151

Soweit kann von einem Fallrecht gesprochen werden.152 Weniger einheitlich sind die vorgeschlagenen Folgen einer höheren Gewalt.153 Bezeichnenderweise stellte das Iran-US Claims Tribunal in einem Zwischenentscheid fest, dass höhere Gewalt die Parteien von der weiteren Erfüllung des Vertrags entbindet, beraumte aber weitere Verhandlungen ein über die Frage, ob und wie über schon erbrachte Leistungen abgerechnet werden sollte.154 In jüngerer Zeit setzt sich die Erkenntnis durch, dass höhere Gewalt im Unterschied zur clausula rebus sic stantibus nicht zwingend die Leistungspflicht beendet, sondern allenfalls nur unterbricht.155 Auch eine Anpassung des Vertrages zur Wahrung des Gleichgewichts der Leistungen ist möglich.156 Allgemein herrscht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit mehr als in der internen Gerichtsbarkeit die Tendenz, unvorhergesehene Kosten auf beide 112 Parteien zu verteilen.157 Von den Parteien selbst wird erwartet, dass sie über laufende Verträge bei unerwarteten Schwierigkeiten neu verhandeln. Diese Pflicht wird als Grundsatz des Handels angepriesen.158 Der Teufel steckt aber in dessen noch kaum geklärten Details.159

4. Weitere allgemeine Rechtsgrundsätze

Eine vollständige Aufzählung aller bisher postulierten allgemeinen Rechtsgrundsätze würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Erwähnt seien der Grundsatz der subjektiven Schiedsfähigkeit von Staaten und staatlichen Organisationen,160 das Verbot ungerechtfertigter Bereicherung,161 die exceptio non adimpleti contractus,162 das Recht zum Rücktritt vom Vertrag, wenn die Gegenpartei ihre Vertragspflichten grob verletzt hat,163 das Verbot des venire contra factum proprium,164 der Grundsatz volenti non fit iniuria,165 die Pflicht des Geschädigten zur Minderung des Schadens im Rahmen des Zumutbaren,166 die pauschale Schadensbemessung bei Beweisnotstand167 und die Pflicht zur Zahlung von Schadens- und Verzugszins.168 Auch die Geltung

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von Handelsbräuchen bei Verträgen zwischen Kaufleuten kann als allgemeiner Rechtsgrundsatz betrachtet werden. Fouchard sieht in der Praxis der Schiedsgerichte sogar die Grundzüge einer eigentlichen "théorie générale des contrats" auf dem Gebiet des Abschlusses, der Auslegung und der Ausführung von Verträgen.169

C. Würdigung

1. Zur Allgemeinheit "allgemeiner" Rechtsgrundsätze

Vor drei Jahrzehnten stellte Schlesinger in Bezug auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht fest:

"In countless cases, international courts have referred to this source of international law ... But if we read the opinions, we look in vain for an answer to the question: How did the Court know that the particular rule or principle it relied on was in fact a general principle of law recognized by civilized nations? In case after case, the judge writing the opinion simply expressed a hunch, a hunch probably based upon the legal system with which he happened to be familiar."170

Seither ist viel rechtsvergleichende Arbeit geleistet worden; wir sind aber noch weit von einem anerkannten Kodex allgemeiner Rechtsgrundsätze entfernt.171 Es fehlt eine Anleitung, wie die nationalen Rechtsordnungen "entschlackt" werden müssen, bis das "reine Gold" der gemeinsamen Grundsätze geläutert aufglänzt.172

Zu sinnvollen Ergebnissen gelangt nur, wer nicht nach dem mathematischen kleinsten gemeinsamen Nenner aller Rechtsordnungen sucht. Andernfalls findet man nur Grundsätze, die ebenso allgemein wie unbrauchbar

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sind.173 Beschränkt der Schiedsrichter dagegen die Untersuchung auf einen engeren Kreis von Rechtsordnungen, so läuft er Gefahr, anstelle allgemeiner Rechtsgrundsätze bloss regionale zu finden. Er wendet dann keine universale lex mercatoria an, sondern bloss eine 'micro lex mercatoria'.174 Goldman sucht einen gangbaren Kompromiss, indem er von den grossen sozio-politischen Systemen der Welt spricht:

"A l'heure actuelle, il y a au moins trois grands systèmes politico-sociaux; il est donc assez vain d'espérer élaborer un système universel. Mais tout arbitrage se fait dans un cadre déterminé, et, dans ce cadre, par 'règles de droit', on entend des règles assez généralement admises, qui ont subi, épreuve d'un certain nombre de décisions. "175

Wird die Vergleichsmenge noch mehr eingeengt, z.B. auf die zwei Rechtsordnungen der Vertragsparteien,176 so sind die Rechtsgrundsätze nicht mehr allgemein, sondern bloss "bilateral" oder bestenfalls "oligolateral". Mit einer lex mercatoria haben sie nichts mehr zu tun.177

2. Qualitative oder quantitative Erfassung allgemeiner Rechtsgrundsätze?

Die Lehre ist sich einig, dass es sinnlos ist, alle Rechtsordnungen auf einen Nenner bringen zu wollen. Uneinigkeit herrscht aber über das alternative Vorgehen. Coing empfiehlt, nach der mittelalterlichen Tradition die pars maior als pars sanior zu betrachten oder von vornherein nach der "vernünftigsten" Lösung zu suchen.178 Beide Ansätze werden vertreten, die Wahl

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der pars maior z.B. von Gentinetta und Neuhaus,179 diejenige der pars sanior von Kropholler, Lando und Zweigert.180 Beiden Ansätzen ist gemeinsam, dass ihre methodischen Grundlagen ungenannt bleiben. Nach welchen Kriterien soll die "bessere Lösung" ermittelt werden? Kann der Schiedsrichter nach Gutdünken auswählen? Wie soll die pars maior ermittelt werden? Zählt das englische Recht gleich wie das mongolische, oder werden die Rechtsordnungen nach ihrer Bedeutung für den internationalen Handel gewichtet? Geht es gar nicht um das Recht der einzelnen Staaten, sondern um die einzelnen Rechtskreise, bei denen eine Gewichtung leichter fällt? Was passiert, wenn der so ermittelte Grundsatz dem Recht der einen Partei oder gar beiden Rechten unbekannt ist? Diese Probleme sollen nach Lando elegant umgangen werden können. Der Schiedsrichter müsse sich mangels gemeinsamer Grundsätze aller oder wenigstens der betroffenen Staaten von seiner Intuition leiten lassen und kreativ tätig werden als social engineer.181 Man kann nur hoffen, dass alle Schiedsrichter die nötigen Fähigkeiten haben und die Parteien nicht allzu viel Wert auf Vorhersehbarkeit der Entscheidung legen.

3. Zum Verhältnis allgemeiner Rechtsgrundsätze zum staatlichen Recht

Allgemeine Rechtsgrundsätze sollten zumindest in den an einem Streitfall beteiligten staatlichen Rechten enthalten sein. Das heisst aber nicht ohne weiteres, dass ein Schiedsrichter, der einen solchen Rechtsgrundsatz anwendet, zum gleichen Ergebnis gelangt wie bei der Anwendung eines der, staatlichen Rechte. Die staatlichen Rechte bestehen zum grössten Teil aus Konkretisierungen allgemeiner Rechtsgrundsätze. Durch diese Konkretisierungen unterscheiden sie sich voneinander und auch von einem System allgemeiner Rechtsgrundsätze.182 Die "Destillierung" von Grundsätzen bedingt immer auch einen Substanzverlust. So lautet wohl ein allgemeiner Rechts-

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grundsatz: Alle Forderungen verjähren.183 Um im Einzelfall zu entscheiden, ob eine Forderung verjährt ist, muss der Schiedsrichter den Grundsatz konkretisieren, also die Dauer der Verjährungsfrist festlegen. Damit dürfte dann die Allgemeingültigkeit - und die Vorhersehbarkeit - seiner Entscheidung ein Ende gefunden haben.184 Der Schiedsrichter wendet also bei der Berufung auf allgemeine Rechtsgrundsätze nicht staatliches Recht an, auch wenn er auf mehrere staatliche Rechte verweist.185

4. Das angebliche Fehlen eines ordnenden Systems

Einzelne Autoren werfen den allgemeinen Rechtsgrundsätzen das Fehlen eines Systems vor, das die Geltungsbereiche der einzelnen Grundsätze voneinander abgrenzt.186 Die allgemeinen Rechtsgrundsätze stellten deshalb keine Rechtsordnung dar und könnten nicht Gegenstand einer Rechtswahl sein. Die Frage des Geltungsbereiches einer Norm stellt sich aber auch im staatlichen Recht, obgleich weniger brennend.187 Jede Norm beinhaltet ihren eigenen Geltungsbereich, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Dies gilt gerade auch bei einander scheinbar widersprechenden Normen. So ist durch konkretisierende Auslegung zu ermitteln, ob im Einzelfall der Satzpacta sunt servanda oder die clausula rebus sic stantibus obsiegt. Dabei kommt dem Grundsatz von Treu und Glauben ordnende Funktion zu.

5. Allgemeine Rechtsgrundsätze und lex mercatoria

Der internationale Handelsbrauch ist lückenhaft; mit ihm lassen sich nur wenig Fälle lösen. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze bilden nun das Auffangnetz, ein Deus ex machina, der immer dann gerufen wird; wenn kein

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geeigneter; internationaler Handelsbrauch vorliegt und ein Rückgriff auf staatliches Recht als nicht möglich oder nicht angebracht erscheint. Dadurch wird eine lex mercatoria formell lückenlos und materiell ausbaufähig. Dieser Kniff mag fragwürdig sein;188 andererseits hat sich noch kein Völkerrechtler an Art. 38 Abs. 1 c des IGH-Statuts gestossen - und was anderes bezweckt diese Bestimmung als die Auffüllung lückenhaften Völkerrechts durch Grundsätze, die grossenteils aus dem Privatrecht rezipiert werden?189

Eine Rechtsordnung ist lückenlos, wenn jeder Sachverhalt unter eine Rechtsnorm subsumiert werden kann.190 Sie kann als materiell lückenlos bezeichnen werden, wenn mit der Subsumtion auch die Rechtsfolge unmittelbar, d.h. nach Anwendung der normalen Auslegungsregeln, feststeht. Sie ist bloss formell lückenlos, wenn die Rechtssätze teilweise so allgemein gehalten sind, dass die Rechtsfolge nur nach einem weiteren Rechtsfindungsschritt, der Konkretisierung, bestimmt werden kann. Da Grundsätze wie Treu und Glauben theoretisch das gesamte Vertragsrecht abdecken, wird eine lex mercatoria zu einer formell lückenlosen Rechtsordnung, zumindest im Bereich des Schuldvernagsrechts.191 Die allgemeinen Rechtsgrundsätze machen eine lex mercatoria aber auch materiell ausbaufähig. Sie dienen als willkommenes Reservoir, aus dem die Schiedspraxis neue konkrete Regeln schöpfen kann.192

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze erweisen sich so für eine lex mercatoria als unerlässlich. Andererseits können Grundsätze konkrete Normen wegen der mangelnden Vorhersehbarkeit der Entscheidung nicht gänzlich ersetzen. Der Prozess verkommt sonst zu einem Glücksspiel. Eine lex mercatoria muss einen genügenden Fundus an Handelsbräuchen und anderen konkreten Regeln haben, um die Bezeichnung "Rechtsordnung" zu verdienen.

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6. Zwingende allgemeine Rechtsgrundsätze und transnationaler ordre public

Allgemeine Rechtsgrundsätze leiten ihre Geltungskraft nicht aus dem Willen der Parteien ab, sondern aus ihrer allgemeinen Anerkennung. Es sind auch zwingende Rechtsgrundsätze denkbar, die gegenteiligen Vereinbarungen der Parteien vorgehen.193 Darunter fallen z.B. das Verbot sittenwidriger Verträge und das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Durch die Annahme zwingender Rechtssätze unterscheidet sich die Theorie einer lex mercatoria von derjenigen des rechtsordnungslosen Vertrages.194

Nach verbreiteter Ansicht gehen solche grundlegenden allgemeinen Rechtsgrundsätze auch entgegenstehendem staatlichem Recht vor, sind also auch massgebend, wenn nicht eine lex mercatoria, sondern staatliches Recht an sich anwendbar ist - als Vertragsstatut oder z.B. als Statut der Handlungs- und Geschäftsfähigkeit. Damit erfüllen sie die gleiche Funktion wie der ordre public (international) des staatlichen Richters, sind aber nicht aus einem bestimmten staatlichen Recht abgeleitet. Sie stellen also einen transnationalen ordre public dar.195 Dieser besteht aus den fundamentalen Rechtsgrundsätzen, die den staatlichen Rechtsordnungen gemeinsam sind, also einem universalen ordre public.196 Der transnationale ordre public entspricht einem Bedürfnis der Praxis, da Schiedsrichter nicht in jedem Fall in das Wertsystem des Sitz-Staates eingebettet sind,197 sie dessen ordre public deshalb nur insoweit beachten müssen, als dies für die Gültigkeit und Vollstreckbarkeit ihres Entscheides notwendig ist.

In der Praxis ist der transnationale ordre public noch wenig erprobt. Vor allem Schiedsgerichte der IHK verweisen zwar immer wieder auf ihn,

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in der Regel aber bloss zur Bekräftigung eines Resultates, das sich schon aus dem anwendbaren Recht ergibt. Im übrigen ist häufig unklar, ob von einem ordre public réellement international im Sinne transnationaler Normen oder bloss vom staatlichen ordre public "international" für internationale Sachverhalte die Rede ist.198 Zwei bekannte Fälle seien herausgegriffen: In einem Entscheid von 1963 weigerte, sich G., Lagergren, auf eine Klage in einem Bestechungsfall einzutreten, da solche Verträge gegen die "international public policy common to the community of nations" verstiessen.199 Ein Schiedsgericht in Lausanne vermutete, dass der internationale ordre public verletzt sei, wenn sich Staaten unter Berufung auf internes Recht im internationalen Handel vor der Einhaltung von Schiedsvereinbarungen drücken wollen. Die Gültigkeit der Schiedsklausel ging aber schon aus dem anwendbaren Europäischen Übereinkommen hervor.200

In Zukunft wird wahrscheinlich vermehrt mit einem transnationalen ordre public zu rechnen sein, auch wenn sein praktischer Anwendungsbereich sehr eng begrenzt bleiben wird.201 Da er auf der Ebene des Internationalen Privatrechts zum Tragen kommen wird, wird er in dieser Untersuchung, die sich auf eine lex mercatoria als anwendbare materielle Rechtsordnung konzentriert, nicht weiter behandelt.

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4. Kapitel: AUTONOME LEX MERCATORIA IN DER PRAXIS INTERNATIONALER HANDELSSCHIEDSGERICHTE

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§ 3 LEX MERCATORIA ALS ANWENDBARE RECHTSORDNUNG

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III. OBJEKTIVE ANKNÜPFUNG AN EINE LEX MERCATORIA

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B. Beispiele einer Anknüpfung an eine lex mercatoria

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7. IHK Nr. 5065/86

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Ein Einzelschiedsrichter mit Sitz in Paris hatte einen Streit zwischen einem libanesischen Architekten und zwei pakistanischen Parteien zu beurteilen. Der Kläger berief sich auf einen Planungsauftrag. Die Beklagten bestritten erstens, dass überhaupt ein Vertrag und damit auch eine Schiedsvereinbarung zustandegekommen sei, da die entsprechenden Dokumente nur paraphiert worden seien, und eventualiter dass sie Vertragsparteien seien, da sie nur namens einer noch zu gründenden Gesellschaft gehandelt hätten. Bezüglich der Schiedsvereinbarung äusserte sich der Schiedsrichter zum anwendbaren Recht:

"Quel que soit le droit approprié pour régir le contrat lui-même, et qu'il s'agisse ou non d'un droit national, il me semble que quand l'existence même de la convention d'arbitrage est en jeu, alors que le prétendu contrat est à tout point de vue un contrat international, qu'aucune question de capacité des parties n'est en cause et qu'en plus les parties ont délibérément omis de choisir le droit applicable au contrat, le droit le plus approprié pour .régir la question de l'existence de la convention d'arbitrage n'est pas celui d'un système national particulier mais les principes généraux du droit et les usages acceptés dans le commerce international, et en particulier le principe de bonne foi. Ces principes exigent, au nom de la justice, que toutes les parties prennent en considération l'intention commune de chacune d'entre elles, telle que révélée par les circonstances de la négotiation et l'exécution ultérieure de tout accord apparent."

Er kam zum Schluss, dass eine verbindliche Schiedsvereinbarung zustandegekommen sei. Es blieb das Problem, dass die pakistanischen Parteien den Vertrag aus steuerlichen Erwägungen namens einer noch zu gründenden schweizerischen Gesellschaft geschlossen hatten. Die Beklagten unterliessen diese Gründung, kamen aber dennoch in den Genuss der Leistungen aus dem Architektenvertrag. Auch hier ging der Schiedsrichter von den gleichen Rechtsgrundlagen aus:

"Reste le problème classique dune personne morale existante contractant pour le compte d‘une société à créer. Selon les principes généraux du droit commercial international et les usages, et de la bonne foi, il me semble que dans de telles circonstances la personne morale existante est personnellement tenue (mit Hinweisen auf englisches, EG- und französisches Recht). Ceci semble en parfait accord avec le principe de bonne foi...

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Le principe de bonne foi ne permet pas qu'une partie puisse parapher un document contenant de toute évidence des conditions contractuelles et ensuite continuer pendant une longue période à bénéficier du travail d'une autre partie selon ces conditions et en même temps prétendre n'avoir aucune obligation parce que le contrat était conclu avec une société à créer, dont la création ne dépendait que delle seule."

Wie Derains richtig bemerkt, beurteilten schon andere Schiedsgerichte eine Schiedsklausel nach nicht-staatlichem Recht,252 allerdings selten so explizit. Der Schiedsrichter führt drei Argumente an. Es handle sich erstens um einen internationalen Vertrag; dabei bleibt offen, worin die besondere Internationalität des konkreten Vertrages liegen soll. Zweitens gehe es nicht um Fragen der Handlungsfähigkeit der Parteien; aus der Tatsache aber, dass es nicht um Fragen geht, die klar staatlichem Recht unterstehen, kann nicht e contrario geschlossen werden, dass es um Fragen gehen muss, die klar nicht-staatlichem Recht unterstehen. Drittens hätten die Parteien bewusst auf die Wahl eines nationalen Rechts verzichtet. Damit unterschiebt der Schiedsrichter den Parteien eine stillschweigende Wahl der lex mercatoria durch eine "negative Rechtswahl". Die Fragwürdigkeit einer solchen Argumentation ist schon in einem früheren Abschnitt dargestellt worden.253

Beim Nennwert genommen lautet die Überlegung des Schiedsrichters so: Verträge, die "à tout point de vue" international sind, unterstehen den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und Gebräuchen des internationalen Handels, sofern die Parteien nicht ein staatliches Recht gewählt haben und die betreffende Frage nicht zwingend an staatliches Recht angeknüpft wird. Die lex mercatoria ist also die normale Rechtsordnung internationaler Verträge. Zu begründen ist weniger deren Anwendung als deren Nicht-Anwendung. Nur am Rande sei erwähnt, dass der Schiedsrichter (zu Recht) betont, der Vertrag selbst könne einem anderen Recht unterstehen als die Schiedsvereinbarung, er aber in der Folge ohne weitere Begründung von der Anwendbarkeit der lex mercatoria auch für den Hauptvertrag ausgeht.

Das materielle Ergebnis des Entscheides ist weniger problematisch. Bei der ersten Frage genügt die Auslegung der beidseitigen Willenserklärungen. Auch ein staatliches Recht käme kaum zu einem anderen Ergebnis. Die zweite Frage, das Zustandekommen eines Architektenvertrages mit den

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Beklagten, wird ebenfalls sinnvoll gelöst. Die Begründung beider Entscheide ist bezeichnend für den Gehalt der lex mercatoria: Massgebender Aufhänger ist der Grundsatz von Treu und Glauben, die oberste und allgemeinste Regel der lex mercatoria.254 Die an sich wünschenswerte Konkretisierung bleibt im zweiten Fall leider bruchstückhaft; der Schiedsrichter fällte ausdrücklich einen Einzelfall-Entscheid: "il me semble que dans de telles circonstances la personne morale existante est personnellement tenue." Welche Umstände massgebend sind, erhellt der folgende Absatz. Dort wird der Finger auf die Tatsache gelegt, dass die Beklagten die Leistungen widerspruchslos entgegennahmen und deshalb den Vertrag gegen sich gelten lassen müssen. Die genaue juristische Konstruktion bleibt unklar (Rechtsmissbrauch, konkludenter Vertragseintritt, Stellvertretungsrecht).

8. IHK Nr. 5321/87

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In diesem Fall ging es um einen auf ein Jahr abgeschlossenen Liefervertrag zwischen einem marokkanischen Verkäufer und einem deutschen Käufer. Nach diesem Vertrag hatte die deutsche Gesellschaft das Recht, aber nicht die Pflicht, bestimmte Mengen der Vertragsware abzurufen. Sie schob die Lieferung von Ende 1974 zuerst auf und verzichtete schliesslich mangels Bedarf ganz auf weitere Lieferungen. In der Zwischenzeit hatte die Verkäuferin die auf den Kunden zugeschnittene Ware verladebereit gehalten. Sie machte deshalb Schadenersatz geltend.

Die Schiedsrichter, ein Belgier, ein Franzose und eine Deutscher, prüften zuerst das anwendbare Recht. Nach Vertrag waren sie zwar dazu berufen, als "Vermittler" zu entscheiden; die Erwägungen lassen allerdings den Schluss zu, dass die Schiedsrichter die Frage des anwendbaren Rechts ohne Berücksichtigung dieses etwas unklaren Auftrages behandelten. Eine Rechtswahl fehlte. Wir haben schon gesehen, dass nach den Feststellungen des Gerichts die verschiedenen möglichen Internationalen Privatrechte nicht zum gleichen Ergebnis gelangen.256 Drei dieser Rechte verweisen auf deutsches materielles Recht, das vierte auf marokkanisches. Es lag nun nahe, die

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beiden fraglichen materiellen Rechte miteinander zu vergleichen. Dies tat das Schiedsgericht, allerdings in einer Weise, die den "Bilateralismus" fast bis zur Unkenntlichkeit verwässerte:

"Im Rahmen der weitgehenden Befugnisse durch die ICC Schiedsordnung für die Wahl des 'geeigneten' Rechts (Art. 13.3) wird festgestellt - und insoweit besteht Übereinstimmung mit den Parteien -, dass das Schiedsgericht nicht auf ein Recht festgelegt ist. Es ist deshalb nicht erforderlich, zunächst die massgebende Konfliktsregel, sodann das anwendbare materielle Recht zu bestimmen, um den Fall zu entscheiden. Das Schiedsgericht macht von der generell anerkannten Freizügigkeit internationaler Schiedsverfahren Gebrauch, so etwa Artikel 1496 der neuen französischen Zivilprozessordnung und entscheidet nach allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts aus der Schiedsgerichtspraxis, die sich sowohl aus dem marokkanischen als auch deutschem Recht ergeben. Mit anderen Worten, es gelten die allgemeinen Auslegungsregeln von Verträgen und Vertragsverantwortung.

Im übrigen gelten die Handelsbräuche zur Beurteilung des Parteienverhaltens im einzelnen, also der besonderen Sorgfalts- und Unterrichtungspflichten, wie sie einem versierten Kaufmann im internationalen Geschäft obliegen."

Das Gericht stützte sich im folgenden nur einmal auf das marokkanische und das deutsche Recht ab, nämlich bei den Anforderungen an eine amiable composition-Klausel. Diese Frage untersteht aber dem Statut der Hauptsache gerade nicht.257 Bei den vertraglichen Rechten und Pflichten der Parteien hingegen begnügten sich die Schiedsrichter mit dem Vertrag und Handelsbräuchen. So stellte das Gericht fest:

"(Die Käuferin) haftet, weil wenn man einen Vertrag beenden will, dies zeit- und sachgerecht dem Vertragspartner mitgeteilt werden muss, damit dieser sich wirtschaftlich darauf einstellen und finanzielle Einbussen vermeiden kann. Dies gilt umsomehr für eine langjährige Zusammenarbeit."

Das Schiedsgericht hatte hier offensichtlich einen internationalen Handelsbrauch vor Augen, da es angekündigt hatte, bezüglich Unterrichtungspflichten solche Handelsbräuche anzuwenden. Es sagte nicht, woher es diesen Handelsbrauch bezieht. Die wahrscheinlichste Quelle dürfte aber der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben sein. Die Pflicht zu rechtzeitiger Information kann als Konkretisierung dieses Grundsatzes angesehen werden. Wieweit dies auch ein Handelsbrauch ist, kann offenbleiben. Das Gericht betrachtete die Informationspflicht aber offenbar als Regel einer lex mercatoria. Es entschied hier auf jeden Fall nicht als "Vermittler", sondern

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stellte vielmehr eine allgemeine Regel auf, die es anschliessend auf den konkreten Fall anwandte. Bedauerlicherweise wird die rechtliche Grundlage einer Informationspflicht und deren genauer Umfang nicht weiter erläutert, wie dies für die Weiterentwicklung einer lex mercatoria wünschbar wäre. Der Entscheid bleibt stark subjektiv gefärbt und als Präzedenz-Fall nur aufgrund der anerkannten Kompetenz der beteiligten Schiedsrichter geeignet.

§ 4 MITBERÜCKSICHTIGUNG EINER LEX MERCATOIRA

I. MITBERÜCKSICHITUNG EINER LEX MERCATORIA AUFGRUND PARTEIAUFTRAGS

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B. IHK Nr. 3380/80

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Unter dem Vorsitz von Prof. Pierre Lalive erging am 29. November 1980 in Genf ein Entscheid im Streit zwischen einem italienischen Unternehmen als Klägerin und einer syrischen, staatlichen Gesellschaft. Die Schiedsrichter, Lalive, E. Mattera und J. EI-Hakim, sahen sich zwei widersprechenden Rechtswahlklauseln im selben Vertrag gegenüber:

"L'article 19 contient une clause arbitrale ... L'article 19-6 stipule notamment: 'Arbitration shall be held at Geneva (Switzerland) and shall judge according to the general principles of law and justice.' Il est à noter que cette dernière mention constitue, dans le texte original du Contrat, une addition manuscrite approuvée par les parties, et qu'elle remplace un texte initial selon lequel les arbitres devraient juger ex aequo et bono.

D'autre part, l'article 25 du Contrat prévoit que: 'This Agreement shall be subject to and constructed «sic» in accordance with the laws in Syria.' (...)

Selon la demanderesse, le présent arbitrage est, selon le Contrat, d'amiable composition. L'article 19-6, 'loi spéciale' pour le cas des litiges, est seul à considérer et abstraction doit être faite, s'agissant d'un litige soumis à l'arbitrage, de l'article 25 relatif au droit syrien...

Selon la défenderesse, le Contrat ... tue pennet pas de soutenir qu'il s'agisse en l'espèce d'autre chose que d'arbitrage en droit. Les principes généraux visés à l'article 19-6 sont des principes de droit, qui devraient être au moins communs aux deux systèmes en présence, soit syrien et italien; or, l'existence n'a pas été démontrée de tels principes communs applicables aux questions précises posées, en particulier en matiére d'imprévision."

Das Gericht lehnte zunächst die These der Klägerin ab, es habe als amiabte compositeur zu entscheiden. Es stellte dann fest, dass zwei widersprüchliche Anweisungen vorlagen, versuchte aber, die beiden zu vereinen, nach dem Grundsatz ut res magis valeat quam pereat:

"En stipulant á la fois les clauses 19-6 et 25 du Contrat, les parties ont voulu, ou doivent être présumées avoir voulu, une solution harmonieuse à la question du droit applicable...

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... le Tribunal estime que le but essentiel de la clause en discussion (19-6) était de protéger le cocontractant privé contre un double risque: d'une part, celui de modifications futures du droit syrien propres à affecter à son détriment l'équilibre contractuel ..., d'autre part, le risque que le contenu du droit syrien, par d'éventuelles dispositions 'exorbitantes du droit commun', n'opère à son désavantage...

Le Tribunal arbitral considère en résumé qu'il a le devoir de tenir compte à la fois des articles 25 et 19-6 du Contrat, et d'admettre que le Contrat est régi, et à interpréter, par le droit syrien dans son entier et sans restriction ..., sous réserve des 'principes généraux du droit et de la justice'... Ces principes généraux comprennent prima facie ceux qui se dégagent du système juridique syrien, ainsi que ceux qui se dégagent de la jurisprudence arbitrale internationale, et il n'est pas exclu qu'ils se confondent pour partie avec ces 'usages du commerce' dont les arbitres doivent dans tous les cas tenir compte, selon l'article 13 § 5 du Règlement d'arbitrage de la C.C.I. Cette interprétation ne paraît d'ailleurs pas contredire vraiment les positions prises, en particulier en procédure orale, par les parties qui se sont référées toutes deux à la pratique arbitrale internationale et à certains principes généraux."

Wie in verschiedenen anderen State contracts wählten die Parteien das Recht der staatlichen Partei, schränkten seine Geltung aber ein durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, um die private Partei vor Gesetzgebungswillkür zu schützen. Während in solchen Fällen die allgemeinen Rechtsgrundsätze gewöhnlich im Völkerrecht gesucht werden, schlug dieses Gericht eine Brücke zur lex mercatoria. Zwei Pfeiler stützen diese Konstruktion: Erstens sollen die allgemeinen Rechtsgrundsätze nicht aus der Praxis internationaler Gerichte, sondern derjenigen internationaler Schiedsgerichte abgeleitet werden. Dieser scheinbar geringe Unterschied deutet darauf hin, dass nicht die (völkerrechtliche) Praxis des Internationalen Gerichtshofes im Haag, sondern die (privatrechtliche oder gemischtrechtliche) Praxis der Handelsschiedsgerichte gemeint ist, somit eine der wichtigsten Quellen der lex mercatoria.269

Zweitens rückte das Schiedsgericht diese allgemeinen Rechtsgrundsätze in die Nähe der Handelsbräuche im Sinne von Art. 13 Abs. 5 IHK Schiedsordnung. Damit wird der Entstehungsakt der lex mercatoria als Verbindung dieser zwei Rechtsquellen gleichsam wiederholt.270 Was bedeutet

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dieses Vorgehen für die lex mercatoria? Es bedeutet nichts weniger, als dass zumindest bei Schiedsgerichten der IHK die lex mercatoria immer dann angewendet werden kann, wenn die Parteien auf allgemeine Rechtsgrundsätze verweisen: Diese Grundsätze, privatrechtlich verstanden, bilden das eine Bein der lex mercatoria, das andere liefert Art. 13 Abs. 5 der Schiedsordnung.271

In seinem Kommentar zu diesem, Entscheid weist Derains auf zwei Regeln der lex mercatoria hin, die das Schiedsgericht bei der Auslegung der Rechtswahlklauseln angewandt habe, nämlich das Prinzip des effet utile oder favor negotii und die Vermutung der beruflichen Kompetenz der Vertragsschliessenden.272 Nach der ersten Regel sollen Vertragsbestimmungen möglichst so ausgelegt werden, dass sie rechtliche Bedeutung behalten. Bei widersprechenden Klauseln bedeutet dies im Zweifelsfall Auslegung im Sinne eines Kompromisses, der beide Klauseln "leben" lässt.273 Dieses Prinzip ist in Art. 1157 des französischen Code civil verankert, dürfte aber als naheliegende Auslegungsregel in allen Rechtsordnungen enthalten sein.274 Nach der zweiten Regel können sich Teilnehmer am internationalen Handel grundsätzlich nicht auf Unwissen und Unerfahrenheit beim Abschluss von Verträgen berufen.275 Konkret bedeutet dies, dass sich die Parteien der Tragweite beider Klauseln bewusst sein mussten.

C. Kuwait v. Aminoil (24.5.1982)

276

Dieser bekannte Entscheid betrifft die Verstaatlichung der kuwaitischen Besitzungen und Konzessionen der American Independent Oil Company (Aminoil). Die Schiedsrichter, Prof. P. Reuter (Präsident), Prof. H. Sultan und Sir G. Fitzmaurice, hatten über Entschädigungen der Aminoil und über

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gewisse Abgaben, welche die Ölfirma dem kuwaitischen Staat schuldete, zu entscheiden.

Im massgebenden Vertrag von 1973 war folgende Rechtswahl enthalten:

"The parties base their relations with regard to the agreements between them on the principle of goodwill and good faith. Taking account of the different nationalities of the parties, the agreements between them shall be given effect, and must be interpreted and applied, in conformity with principles common to the laws of Kuwait and of the State of New York, United States of America, and in the absence of such common principles, then in conformity with the principles of law normally recognized by civilized states in general, including those which have been applied by international tribunals." (S. 73)

Die Parteien schlossen nachträglich am 32. Juni 1979 eine Schiedsvereinbarung. Darin stand unter anderem:

"l. ... The Tribunal shall decide according to law ...

2. The law governing the substantive issues between the Parties shall be determined by the Tribunal, having regard to the quality of the Parties, the transnational character of their relations and the principles of law and practice prevailing in the modern world."

Nach Ansicht des Schiedsgerichts könne kaum bestritten werden, dass in erster Linie kuwaitisches Recht zum Zuge komme. Dies habe aber keine grosse praktische Bedeutung, da das kuwaitische Recht die Grundsätze des Völkerrechts und damit auch die allgemeinen Rechtsgrundsätze nach Art. 38 Abs. 1 lit. c des IGH-Statuts beinhalte. Unter den gemeinsamen Grundsätzen des kuwaitischen und des New Yorker Rechts seien die allgemeinen Rechtsgrundsätze im allgemeinen zu verstehen, da Kuwait mit zwei Gesellschaften aus anderen Staaten analoge Rechtswahlen abgeschlossen habe und kaum drei verschiedene Rechte auf die drei gleichartigen Verträge angewandt sehen wollte. Im übrigen habe die Schiedsvereinbarung von 1979 die Frage sehr vereinfacht.277

Das Schiedsgericht berief sich in der Folge je nachdem auf kuwaitisches Recht, auf die Praxis des Internationalen Gerichtshofes, auf eine UNO-Resolution oder - wie bei der Frage der Vertragsanfechtung wegen Willensmangels - auf gar nichts, jedoch nicht auf die, lex mercatoria, obwohl diese von der Rechtswahl der Parteien durchaus nicht ausgeschlossen worden

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war. Dagegen stützte sich die kuwaitische Regierung auf eine "customary rule valid for the oil industry - a lex petrolea that was in some sort a particular branch of a general universal lex mercatoria". Die Regierung wollte damit die Entschädigung auf den Buchwert der enteigneten Aktiven beschränken. Das Schiedsgericht übernahm diese Ansicht nicht. Zwar stiess es sich nicht an der lex petrolea als solcher, aber es widerlegte die Existenz des behaupteten Gewohnheitsrechts, da in den aufgeführten Fällen die opinio iuris gefehlt habe.

Die Grenzen zwischen lex mercatoria und Völkerrecht sind fliessend, wie dieser Fall zeigt. Die Rechtswahlen der Parteien überliessen die Entscheidung weitgehend den Schiedsrichtern. Diese gingen sehr eklektisch vor, betonten aber - neben dem kuwaitischen Recht - das Völkerrecht, das ihnen, die zumindest -in der Mehrzahl Völkerrechtsexperten waren, naturgemäss am meisten vertraut war. Sie erwähnten aber die besondere Stellung der allgemeinen Rechtsgrundsätze innerhalb des Völkerrechts und wiesen die Idee einer lex petrolea oder lex mercatoria nicht zurück. Der Fall eignete sich aber nur sehr beschränkt zur Anwendung der lex mercatoria. Denkbar wären Hinweise auf allgemeine Rechtsgrundsätze zur Frage der Vertragsanfechtung wegen Willensmangels gewesen. Das Schiedsgericht hat bei dieser Frage auf die Anrufung von Präjudizien, bestehenden Regeln usw. verzichtet. Es ist nicht klar, ob das Gericht die Entscheidung der Frage als allzu selbstverständlich ansah oder keine genügend autoritative Normen fand. In letzterem Fall könnte gerade dieser Entscheid dazu beitragen, dass spätere Schiedsgerichte von einer einschlägigen Schiedspraxis und damit von Regeln der lex mercatoria ausgehen.

D. Jugoslavenski naftovod (6.7.1983; ablehnend)

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1974 schlossen Jugoslavenski naftovod und eine ungarische Gesellschaft einen Vertrag über den Bau einer Pipeline zur jugoslawisch-ungarischen Grenze und deren Benützung durch die ungarische Gesellschaft zum Import von Erdöl. Da sich der Bau verzögerte, reichte letztere Klage vor [...]

125Ausgewählte Literatur: vgl. die folgenden Fn. und insb. Bin Cheng, General Principles of Law, London 1953 (Neudruck Cambridge 1987). Kritisch zur oberflächlichen Berufung auf Rechtsgrundsätze: G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris 1955, S. 326 (N 132).
126A. Meier-Hayoz, Berner Komm. (1966) N 462 und 405 ff. zu Art. 1 ZGB.
127Gentinetta, S. 192.
128Vgl. Carbonneau, S. 589; Goldman, Applicable Law; S. 115.
129S.E.E.E. c. Yougoslavie (hinten Fn. 156 und 4. Kap. Fn. 3).
130Vgl. Craig/Park/Paulsson § 35.04; Goldman, Frontières, S. 184; ders., L'arbitre, S. 127. Goldman zählt auch Rechtsgrundsätze auf, die durchaus staatlichen Ursprungs sein können, wie den Grundsatz von Treu und Glauben und die Schadensminderungspflicht.
131Weil, in: Etudes Goldman, S. 402. Ebenso: Esser, S. 49 ff.; Liver, in: ZBJV 91bis (1955), S. 27 f.; Rigaux, in: Rev.crit. 1978, S. 451; Schlesinger/Bonassies, in: Rev.int.dr.comp. 1963, S. 517 f.
132Goldman, Applicable Law, S. 115. Allgemein zu dieser Unterscheidung: Kassis, Théorie générale, S. 519 ff.
133Fouchard, Les usages, S. 76, mit Hinweis auf Cass. 9.12.1981 Fougerolle und Entscheid IHK Nr. 3131 Norsolor (vgl. S. 375 resp. 212); Kropholler, S. 159 f. Strittig ist die Abgrenzung bei der Schadenminderungspflicht des Geschädigten (Goldman, Applicable Law, S. 115).
134Verdross/Simma, S. 383 f. Ebenso: F. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. Aufl. München 1975, S. 70; Esser, S. 37 f.; Kopelmanas, in: Rev.gén.dr.int.publ. 1936 S. 287; ferner: Mann, Verträge der Völkerrechtssubjekte, S. 466; M.N. Shaw, International Law, 2. Aufl. Cambridge 1986, S. 81; Virally, S. 382. Im einzelnen ist die Bedeutung der allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht umstritten; vgl. den Überblick bei L. Siorat, Le problème des lacunes en droit international, Paris 1958, S. 262 ff., insb. 276 ff., und B. Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de 'principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées', in: Rev.gén.dr.int.publ. 1982, S. 48-116.
135Vgl. S. 156 f. Dank diesen Verträgen wurden die allgemeinen Rechtsgrundsätze als Rechtsquelle auch für privatrechtliche Verträge ernst genommen. Vgl. Mann, State Contracts, S. 12 (Mann hat sich seither allerdings von der Zulässigkeit der Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze distanziert).
136Law Merchant, S. 7.
137Nur wenige Rechtsordnungen kennen eine ausdrückliche Generalklausel wie Art. 2 schweiz. ZGB. Der Grundsatz durfte aber kaum einer Rechtsordnung unbekannt sein.
138Über die Bedeutung von Treu und Glauben in der Schiedspraxis der IHK vgl. Jarvin, in: Apport, S. 157 ff. Ferner: Kap. I Art. 3 des Unidroit-Entwurfes über Grundsätze des Rechts internationaler Handelsverträge (Stand 1987): "The formation, interpretation, performance and enforcement of a contract shall be in accordance with the principles of good faith and fair dealing in international trade."
139Der Entscheid IHK Nr. 4761/87 anerkennt ausdrücklich, dass auch der manchmal als "sakrosankt" betrachtete Grundsatz pacta sunt servanda "trouve sa limite dans le principe supérieur de la bonne foi." (Clunet 1987, S. 1015.) Siehe auch Art. 26 des Wiener Vertragsübereinkommens von 1969 (vgl. S. 105); Urteil des IGH vom 20.12.1974 i.S. franz. Nuklearversuche (IGH, Recueil 1974 (Leyden), S. 252 ff., N 46).
140Vgl. S. 212.
141Auf die enge Verwandtschaft zwischen Treu und Glauben und Billigkeit verweist auch Cremades (S. 527), der Vorsitzende im Fall Pabalk c. Norsolor. Zur Billigkeit vgl. S. 142 ff.
142E. Bucher, in: ZSR 1983 II, S. 317 f. Zum kanonischen Recht: Trakman, Law Merchant, S. 10. Cremades sieht Treu und Glauben als "regulatory" norm through which arbitrators apply equitable principles as the supreme rule of contractual interpretation" (S. 527).
143Vgl. z.B. Cavin im Entscheid Sapphire (vgl. S. 190): "It is a fundamental principle of law, which is constantly being proclaimed by international courts, that contractual undertakings must be respected. The rule pacta sunt servanda is the basis of every contractual relationship. Moreover, it is contained in the laws of both parties to the dispute, in Article 219 of the Iranian Civil Code as well as in Canadian law." (Int.L.Rep. 35 (1967), S. 181.)
144Virally (S. 381): "Ce qui est intéressant n'est pas seulement de poser la règle, qui va de soi et est de portée universelle, mais de déterminer ses limites et ses exceptions."
145Vgl. Horn, Uniformity, S. 6 f., Rigaux, in: Riv.dir.int. 1984, S. 497. Zum Grundsatz der höheren Gewalt hinten 3. Nach Lazareff (Rev.arb. 1984, S. 197 ff.) galt für die Zeit nach dem Yom-Kippur-Krieg und die durch das Öl-Embargo ausgelöste Wirtschaftskrise in einzelnen Branchen geradezu der umgekehrte Grundsatz pacta non sunt servanda.
146Vgl. J. Bischoff, Vertragsrisiko und clausula rebus sic stantibus, Diss. Zürich 1983, und vorne Fn. 139.
147Vgl. die Studien von Carbonneau, Elaboration of Substantive Legal Norms (hinten 4. Kap. Fn. 131); Kassis, Théorie générale, S. 349 ff.; Puelinckx (vorne Fn. 47).
148Vgl. S. 86 f.
149Vgl. die Entscheide IHK Nr. 1703/71 (Clunet 1974, S. 894), 1782/73 (Clunet 1975, S. 923), 2142/74 (Clunet 1974, S. 892), 2216/74 (Clunet 1975, S. 917), 2478,74 (Clunet 1975, S. 925), 3099/3100/79 (Clunet 1980, 951). Dazu Philippe, in: Apport, S. 189 ff.; Craig/Park/Paulsson, § 35.03. Das Iran-US Claims Tribunal musste wiederholt zur höheren Gewalt und der clausula rebus sic stantibus Stellung beziehen: insb. award 191-59-1, 20.9.1985 Questech (YbCA 1986, S. 283 ff., mit separate opinion von Holtzmann, S. 287 ff.).
150Erwähnenswert sind insb. Währungsrisiken, Interventionen von Staaten, die erfahrungsgemäss dazu neigen, und kriegerische Ereignisse in Krisengebieten. Dazu P. Lalive, in: IHK Nr. 1512/71 (vgl. S. 246); ferner Carbonneau, S. 593 ff.; Cremades, S. 528. Hat der Vertrag spekulativen Charakter, fällt eine Anpassung von vornherein praktisch ausser Betracht (dazu Kassis, Théorie générale, S. 354 ff.).
151Philippe, in: Apport, S. 183.
152So auch, mit Einschränkungen, Lorenz (S. 427).
153Vgl. S. 87.
154Interlocutory award 24-49-2, 27.7.1983 Gould Marketing, Inc. (von Mehren, in: Am.J.Comp.L. 1983, S. 728). Auch Craig/Park/Paulsson beschreiben in ihrer Darstellung der IHK-Schiedspraxis nur die Voraussetzungen höherer Gewalt, nicht deren Folgen (§ 35.03).
155Vgl. Iran-US Interlocutory award 65-167-3, 10.12.1986 Anaconda-Iran (YbCA 1988, S. 317 f.).
156Vgl. S.E.E.E. c. Yougoslavie, 2.7.1956 (vgl. S. 271). Panchaud und Ripert berücksichtigten die nachträgliche massive Entwertung der Vertragswährung. Sie stützten sich aber dabei nicht auf einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, sondern auf ihre Vollmacht als amiables compositeurs und einen angeblichen stillschweigenden Vorbehalt im Vertrag (Clunet 1959, S. 1074 ff.).
157Bucher, Transnationales Recht, S. 16.
158Carbonneau (S. 593): "Perhaps the most authentic part of the emerging lex mercatoria". Eingehend zu den Neuverhandlungen: Peter.
159Vgl. S. 398 ff.
160Vgl. Benteler c. Etat belge (hinten Fn. 200), und Lalive, Transnational Public Policy, S. 296 f.
161Vgl. Lena-Goldfields v. USSR, 3.9.1930 (vgl. S. 238) und Iran-US award 259-36-1, 13.10.1986 Flexi-Van (YbCA 1987, S. 267) mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtes "that it is codified or judicially recognized in the great majority of the municipal legal systems of the world" ... "this concept represents a principle based on justice and equity" (bestätigt in: Iran-US award 295-834-2, 27.3.1987 Schlegel, in: YbCA 1988, S. 367 ff., Ziff. 10 ff.).
162Der Entscheid IHK Nr. 3540/80 zählt diesen Grundsatz zu den "principes généraux du droit formant la lex mercatoria" (Clunet 1981, S. 920, und hinten S. 204). Ferner: Klöckner c. Cameroun (ICSID), 21.10.1983 (Clunet 1984, S. 409 ff., Ziff. 3.; dazu Gaillard, in: Clunet 1987, S. 142 f.).
163Vgl. Lando, Lex Mercatoria, S. 750.
164Gaillard, L'interdiction de se contredire au détriment d'autrui comme principe général du droit du commerce international, in: Rev.arb. 1985, S. 241 ff., mit Besprechung von Amco Asia et.al. v. Indonesia (ICSID, 25.9.1983).
165IHK Nr. 1536/68 (bei: Derains, Application cumulative, S. 100).
166IHK Nr. 4761/87 mit weiteren Verweisungen (Clunet 1987, S. 1012 ff.); dazu: Craig/Park/Paulsson, § 35.03, S. 7, und § 35.05, S. 12; Derains, L'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, in: Rev.dr.aff.int. 1987, S. 375-382; B. Hanotiau, Régime juridique et portée de l'obligation de modérer le dommage ..., in: Rev.dr.aff.int. 1987, S. 393-405.
167IHK Nr. 3131/79 Norsolor (vgl. S. 212).
168Die Höhe des Zinses liegt im Ermessen des Gerichts. Zur analogen Praxis im Völkerrecht: M. Akehurst, Equity and General Principles of Law, in: Int.Comp.L.Q. 1976, S. 803; ferner: Draetta, in: Dir.com.scambi int. 1987, S. 67 f.; Wetter, Interest as an Element of Damages in the Arbitral Process, in: Int.Fin.L.Rev. December 1986, S. 20 ff.
169Fouchard, Arbitrage commercial, S. 431 ff., insb. N 614. Siehe ferner Craig/Park/Paulsson, § 35.05; Goldman, Réalité et perspectives, S. 491 ff., insb. 494-496; Mustill, S. 174 ff.
170Am.J.Int.L. 51, 1957, S. 734. Ähnlich Batiffol/Lagarde, Bd. 1, N 349 (S. 405).
171Vgl. S. 11 ff. Die Unidroit bemüht sich um eine Kodifikation von Grundsätzen für internationale Handelsverträge (vgl. Unidroit 1985 C.D. 64 - Doc. 6 und 1987 Study L - Doc. 40). Die bisherigen Ergebnisse in Form eines recht detaillierten Entwurfes sind sehr erfreulich, ihre Zukunft steht aber noch völlig in den Sternen.
172Mustill, S. 155.
173Mustill, S. 156; weniger pessimistisch: Gaillard, Overcoming Regional Differences, Arbitral Practice, Comparative Law and the Approximation of Laws, Vortrag am ICCA-Kongress 1988 in Tokio, vervielfältigtes Manuskript, S. 13.
174So die berechtigte Kritik von Mustill (S. 157); ebenso Monaco und Eustathiades an der Osloer Konferenz des Institut de Droit International (Ann.Inst.Dr.Int. 57-II (1977), S. 323. Fouchard spricht dagegen wohlwollend von einem "qualitativen Kriterium" zur Erfassung allgemeiner Rechtsgrundsätze im Unterschied zum "quantitativen" bei einer umfassenden Untersuchung (Arbitrage commercial; N 605, S. 424). Nach Lando braucht eine lex mercatoria nicht weltweit identisch zu sein; es genüge, wenn die Schiedsrichter die gemeinsamen Grundsätze der beteiligten Rechtsordnungen berücksichtigen (Lex Mercatoria, S. 750).
175Goldman, in: Rev.arb. 1981, S. 498.
176So wollte Seyersted im Rahmen der Athener Diskussion des Institut de Droit International den Schiedsrichtern vorschreiben, die allgemeinen Rechtsgrundsätze in erster Linie dem Recht derjenigen Staaten zu entnehmen, mit denen der Vertrag und die Parteien enge Beziehungen haben (Ann.lnst.Dr.Int. 58-II, (1979), S. 75). Ähnlich Lando (vorne Fn. 174)
177So zu Recht Mustill, S. 157. Ähnlich Siehr, S. 123.
178H. Coing, in: Colloque de Bâle, S. 52.
179Gentinetta, S. 146, mit weiteren Hinweisen; Neuhaus, S. 11.
180Kropholler, S. 160, mit weiteren Hinweisen; Lando, Lex Mercatoria, S. 753; Zweigert, S. 213.
181Lando, Lex Mercatoria, S. 752 f.; ders., Law Applicable, S. 110.
182Vgl. Batiffol: "Toute loi est censée incorporer les principes, généraux du droit et se distinguer des autres par les précisions qu'elle y apporte" (Ann.Inst.Dr.Int. 57-I (1977), S. 212). Vgl. auch Jacquet, S. 127 Fn. 32; Peter, S. 175 f.
183Ausnahmen bestätigen die Regel: Forderungen aus schweiz. Verlustscheinen verjähren gegenüber dem Schuldner persönlich nicht (Art. 149 Abs. 2 schweiz. BG über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11.4.1889).
184Die gleichen Bedenken äussert Wengler, Allgemeine Rechtsgrundsätze, S. 17. Fouchard verweist den Schiedsrichter deshalb ersatzweise auf ein staatliches Recht (Arbitrage commercial, S. 352).
185Dies verkennt Kassis (Théorie genérale, N 819, S. 527), wenn er meint, es brauche keine lex mercatoria, um die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze zu begründen.
186So von Hoffmann, Grundsätzliches, S. 222; ders., Handelsschiedsgerichtsbarkeit, S. 117, mit weiteren Verweisungen; Wengler, Allgemeine Rechtsgrundsätze, S. 17 und 25.
187Mann spricht zu Recht von einem graduellen Unterschied in der Reife einer Rechtsordnung (Verträge der Völkerrechtssubjekte, S. 467); ebenso P. Lalive, in: New Directions, S. 336.
188Vgl. Kassis, Théorie générale, S. 521 ff.
189Vgl. S. 108.
190Möglich bleiben natürlich sogenannte "unechte" oder rechtspolitische Lücken. Dazu: Meier-Hayoz, Berner Komm. (1966), N 294 zu Art. 1 ZGB.
191Zum Objekt einer lex mercatoria vgl. S. 66 ff. Es wäre natürlich eine Illusion zu glauben, die allgemeinen Rechtsgrundsätze lieferten für alle Fragen, die sich einem Schiedsrichter stellen können (insb. personen- und sachenrechtliche) eine Antwort (Fouchard, Arbitrage commercial, S. 352 f.; Rigaux, in: Etudes Goldman, S. 277 f.). Craig/Park/Paulsson (§ 7.04) warnen deshalb die Parteien davor, die Anwendung staatlichen Rechts ausdrücklich auszuschliessen.
192Weil sieht darin die Hauptaufgabe der allgemeinen Rechtsgrundsätze (in: Etudes Goldman, S. 403).
193Gentinetta, S. 192. Zu Unrecht meint Kassis (Théorie générale, N 756), die Lehre leite eine lex mercatoria nur aus dem Willen der Parteien ab, diese könne deshalb nur dispositives Recht beinhalten.
194Zum rechtsordnungslosen Vertrag vgl. S. 18 ff.
195Ausgewählte Literatur: Bucher, Transnationales Recht, S. 55-59; El Kosheri/Leboulanger, L'arbitrage face à la corruption et aux trafics d'influence, in: Rev.arb. 1984, S. 3-18; Goldman, Conflits de lois, S. 430-443; ders,, L'arbitre, S. 120 f.; Kassis, Théorie générale, S. 473-499; Lalive, Transnational Public Policy; Lando, Lex Mercatoria, S. 765. Ferner: L. Matray, Arbitrage et ordre public transnational, in: Liber Amicorum Sanders, S. 241-251.
196Bucher, Transnationales Recht, S. 55. Ebenso Kassis, der deshalb gegen eine Vermischung dieser Regeln mit einer (nach ihm inexistenten) lex mercatoria ankämpft (Théorie générale, insb. N 764.)
197Man denke zum Beispiel an ein Schiedsgericht in Genf, das aus einem Araber, einem Afrikaner und einem Franzosen zusammengesetzt ist.
198Besonders die französische Lehre unterscheidet zwischen einem ordre public interne, der das (unverzichtbare) zwingende staatliche Recht umschreibt, und dem ordre public international im Sinne einer Vorbehaltsklausel des Internationalen Privatrechts, entsprechend dem ordre public der mehrheitlichen Schweizer Lehre.
199IHK Nr. 1110/63, in: Lew, N 423.
200Zwischenentscheid vom 18.11.1983 i.S. Benteler c. Etat belge (Schiedsrichter: Reymond, Böckstiegel, Franchimont), in: J.trib. (Bruxelles) 1984, S. 230 ff.; J.Int.Arb. 1984, S. 184 ff. Analog: IHK Nr. 1939/71 (Lausanne; A. Panchaud; in: Derains, Statut des usages, S. 145). Anders als Derains offenbar meint, bejahte Panchaud die Schiedsfähigkeit des äthiopischen Staates mehr, aufgrund einer (etwas oberflächlichen) Auslegung des äthiopischen Rechts als aufgrund eines internationalen ordre public.
201Auch staatliches Recht hilft mit, den Bedarf, an transnationalem ordre public gering zu halten. So könnte sich das Lausanner Schiedsgericht im erwähnten Fall Benteler heute auf Art. 177 Abs. 2 schweiz. IPRG berufen, der untersagt, dass Staaten von einer Schiedsvereinbarung unter Berufung auf ihr eigenes Recht zurücktreten dürfen.
251Clunet 1987, S. 1039 ff., 1041. Originalsprache engl.
252Vgl. IHK Nr. 4131/82 (Clunet 1983, S. 899) und 4381/86 (Clunet 1986, S. 1103).
253Vgl. S. 190 ff.
254Vgl. S. 108 f.
255Unveröff.
256Vgl. S. 175.
257Vgl. S. 143.
268Clunet 1981, S. 928; auf engl. in: YbCA 1982, S. 116.
269Zur Schiedspraxis als Rechtsquelle vgl. S. 120 ff. Auch der Hinweis auf die Grundsätze des syrischen Rechts und die Vorbringen der Beklagten weisen auf privatrechtliche, nicht völkerrechtliche Rechtsgrundsätze hin.
270Vgl. S. 116 f.
271Der Regel der IHK sollte man allerdings kein allzu grosses Gewicht beimessen, da zahlreiche andere Schiedsordnungen und Gesetze eine analoge Verweisung auf die einschlägigen Handelsbräuche enthalten (vgl. S. 141 ff.).
272Derains, in: Clunet, 1981, S. 931.
273Denkbar wäre auch eine Trennung der Anwendungsbereiche beider Klauseln, z.B. im Sinne von lex generalis und lex specialis. In diese Richtung zielt die Klägerin.
274Für die Schweiz vgl. Jäggi/Gauch, Zürcher Komm. (1980), N 433, 441, 445 zu Art. 18 OR.
275Weitere Beispiele zitiert bei Derains, a.a.0.
276I.L.M. 1982, S. 976 ff.; im folgenden zit. nach: YbCA 1984, S. 71 ff.; auf franz. in: Clunet 1982, S. 869 ff., mit Besprechung von Ph. Kahn (Contrats d'Etat et nationalisation, S. 844-868).
277Die Parteien beriefen sich offenbar auch gar nicht auf die 1973 getroffene Rechtswahl.
278YbCA 1984, S. 69 ff.; Originalsprache deutsch.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.2.2 - Trade usages
Trans-Lex Principle: I.1.2 - Prohibition of inconsistent behaviour
Trans-Lex Principle: I.1.6 - No damage claim in case of consent
Trans-Lex Principle: I.2.3 - Presumption of professional competence and equality of parties
Trans-Lex Principle: IV.1.2 - Sanctity of contracts
Trans-Lex Principle: IV.5.3 - Interpretation in favour of effectiveness of contract
Trans-Lex Principle: IV.6.7 - Duty to renegotiate
Trans-Lex Principle: IV.6.9 - Duty to notify / to cooperate
Trans-Lex Principle: V.1.4 - Principle of simultaneous performance; right to withhold performance
Trans-Lex Principle: VI.1 - Termination of contract in case of fundamental non-performance
Trans-Lex Principle: VII.4 - Duty to mitigate
Trans-Lex Principle: VII.6 - Duty to pay interest
Trans-Lex Principle: IX.1 - Basic rule
Trans-Lex Principle: X.3 - Liability of corporate founders
A project of CENTRAL, University of Cologne.